实际施工人最高院观点小结

一、可突破合同相对性的实际施工人主体认定

1.  在多层转包、违法分包中，法律规定的“实际施工人”仅包括违法转包、分包、挂靠关系中最后一环中实际投入施工工作的个人或组织

①（2019）最高法民申126号    安丘市华安建筑有限责任公司、ＸＸ建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

申请人主张：

华安公司申请再审称，（一）二审认定ＸＸ是本案所涉工程实际施工人缺乏证据证实。1.ＸＸ在一审中称其系挂靠施工与事实不符。根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十条“挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动”的规定，ＸＸ既未提供挂靠协议，也未能提供其挂靠华安公司的资质参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动的证据。ＸＸ在一审中提供购买材料的证据，金额远小于案涉工程所需的原材料，一审法院仅凭购买部分材料的行为即认定ＸＸ是案涉工程的实际施工人，违背逻辑推理和日常生活经验。2.二审有关ＸＸ挂靠施工的认定与华安公司提交的证据以及王树军的陈述不符。（1）一审中，华安公司提交的证据足以证明华安公司参与案涉工程的合同签订、管理、施工、验收、结算全过程。（2）二审中，证人王某、牛某的证言以及王树军的陈述，能够证实三方共同出资、参与案涉工程管理，三方系合伙关系。（二）二审将华安公司向ＸＸ支付工程款作为否定三方合伙关系的直接事实依据存在错误。华安公司向ＸＸ支付工程款，结合ＸＸ向华安公司提交每月现金收付明细的事实恰好可以证实三方合伙关系的存在。综上，华安公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项之规定申请再审。

本院认为：

根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定，承包人禁止将工程分包给不具备相应资质条件的单位。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义进行施工，建设工程施工合同应认定为无效。而“实际施工人”是指违法的专业工程分包或劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人或挂靠施工人；如果建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。本案中，ＸＸ与华安公司虽未签订书面的挂靠协议或借用资质协议，且华安公司主张其三分公司参与了施工管理，但未否认ＸＸ对案涉工程实际投入了资金、材料和劳力。因ＸＸ不具备建设工程施工资质，即使存在华安公司主张的几方以合伙、合作等方式进行施工的情形，也属于华安公司变相允许没有资质的人员以本企业的名义承揽工程进行施工的情形，此种情形仍应认定为建设工程施工合同中违法分包的挂靠关系。

②（2020）最高法民申715号     但平辉、张如意建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

申请人主张：

一、原审判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。（一）二审判决中关于但平辉与楚威签订的《项目合作协议》是否有效与本案认定二人实际施工人身份无关，对其效力不予评判的认定，属于事实认定错误，适用法律错误。（二）二审判决中“虽然双方签订的合同名为劳动合同，但1650元明显与常理不符，一审认定双方构成劳动关系依据不足，本院予以纠正。但双方之间是否为真实劳动关系，与其二人是否为实际施工人无关联性”的认定，属于事实认定错误和适用法律错误。（三）二审判决认定涉案项目中与各劳务公司、材料商签订合同的当事人是中南公司，属于事实认定错误，缺乏证据证明。（四）二审判决在没有任何法律依据的前提下认定但平辉、张如意垫付的投标保证金、保函费用、设计费用、部分农民工工资为非工程主要费用，垫付款项行为是施工辅助行为，属于事实认定错误，缺乏证据证明。

本院认为：

一、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二十六条第二款中所述的“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。但平辉、张如意诉请楚威、中南公司、中建一局公司共同承担支付欠付工程款及利息的主张能否成立，在于查明：1.但平辉、张如意与项目承包方中南公司是否存在无效建设工程施工合同关系；2.但平辉、张如意是否是案涉项目最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的民事主体。

但平辉、张如意再审申请主张原审判决对案涉《项目合作协议》是否有效未予认定。对此，原审判决已经查明案涉《项目合作协议》是但平辉与楚威个人签订。但平辉、张如意无证据证明楚威挂靠中南公司实际承揽案涉工程，也不能证明楚威代表中南公司将工程转包给但平辉和张如意，即案涉《项目合作协议》不能证实但平辉、张如意与中南公司之间存在建设工程施工合同关系。本案中但平辉、张如意依据建设工程施工合同关系主张工程款及利息，案涉《项目合作协议》既然不能证实存在建设工程施工合同关系，则其是否有效与本案无关，原审判决对其效力不予认定并无不当。

二、但平辉、张如意再审申请主张原审判决中否定但平辉、张如意与中南公司之间存在劳动合同关系，又认定张如意是涉案工程的施工管理人，履行职务行为存在相互矛盾。对此本院认为，职务行为是指工作人员履行职责的活动，与个人行为相对应，与是否存在劳动合同关系并无必然关联。工作人员可以基于委托代理关系、合作关系等其他民事法律关系履行职务行为。因此，原审判决认定并不矛盾，但平辉、张如意的该项再审申请主张不能成立。

三、但平辉、张如意再审申请主张原审判决认定涉案项目中与各劳务公司、材料商签订合同并履行合同义务的当事人是中南公司属于认定事实错误，缺乏证据证明。对此，原审判决已通过姚茂彬付款说明、浙江省杭州市滨江区人民法院做出（2018）浙0108民初3180号判决、《劳动合同》等证据及但平辉、张如意的庭审自认情况，查明但平辉和张如意是代表中南公司的职务行为与案涉项目材料商签订合同，材料款由中南公司支付。但平辉、张如意并未提供足以推翻上述事实的新证据，因此其该项再审申请主张不能成立。

2.  新建工解释一43条规定的可突破合同相对性的实际施工人不包括挂靠、多层转包及违法分包情形下的实际施工人

（此条系民一庭2022年1月7号新规，传统观点认为挂靠在不构成事实合同的情况下不能突破合同相对性，但多层转包、违法分包情况下可以基于此突破合同相对性，目前地方法院已经存在基于新规的判例）

（2021）湘3122民初1607号   杨毓勤、湖南新浩建设有限公司等建设工程合同纠纷民事一审民事判决书    2022年1月13日

一审法院认为：

五、根据《最高人民法院关于审理〈建设工程施工合同纠纷案件〉适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人，综上所述，对原告的请求部分支持。对被告新浩公司辩称审计结果中反虑层、排水沟不是原告施工，应扣除相应的工程款及应当抵扣原告所欠被告杨广武的个人债务缺乏事实依据，本院不予采纳；被告李接海辩称原告应支付未付工程款总额的50%的合同履约金的利息及工程价款总额12%利润缺乏事实和法律依据，本院亦不予采纳。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。由于本案诉争的事实均发生在《中华人民共和国民法典》施行前，因此应适用当时的法律的相关规定。

【最高院民一庭：可以依据《建工解释（一）》第四十三条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。”理由也是简明扼要：“本条解释为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。对该条解释的适用应当从严把握。”】

3.  受雇于承包人或实际施工人的工地劳务班组不属于实际施工人的范围

（2019）最高法民申5594号   乐殿平、福建四海建设有限公司劳务合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

申请人主张：

1.二审判决将建设工程施工合同关系改为劳务合同关系适用法律错误。虽然乐殿平以个人名义提起一审诉讼，但实际施工是乐殿平及其班组进行的。乐殿平与四海公司签订的《协议书》第一条也说明此款项是农民工工资。乐殿平和彭云瑞之间形成建设工程施工合同关系没有疑义，更确切地说，乐殿平和彭云瑞之间形成的是建设工程施工分包合同关系。2.除违法分包外，在建设工程领域，层层分包是较普遍现象，也得到了法律的认可。除了最底层的承包人和其聘用人员形成劳务关系或者劳动关系外，中间分包和第一次分包（或总承包）均在分包人和承包人之间形成建设工程分包合同关系，具体有工程总承包合同关系、专项工程分包合同关系、劳务分包合同关系等。这些法律关系体现在《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《建筑业企业资质管理规定》第五条、《建筑业企业资质标准》总则第一项等规范中。3.乐殿平及其班组不是法人，也不宜作为一个诉讼主体，故乐殿平代表其班组作为原告提起诉讼是正确的；若诉讼标的只涉及乐殿平一个人，是劳务纠纷，但本案诉讼标的涉及到乐殿平班组，就应是建设工程分包合同关系。

本院认为：

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”鉴于乐殿平与彭云瑞之间系劳务法律关系，乐殿平（班组）作为受彭云瑞雇佣从事泥水劳务的人员，并非前述法律意义上的实际施工人，二审判决认定本案不具备适用前述司法解释第二十六条规定的前提条件，有相应的事实依据，不属于法律适用错误。乐殿平以该规定为由请求案涉工程项目发包人淮安明发公司在欠付工程款范围内承担偿付责任，缺乏相应的事实基础和法律依据，二审判决未予支持，并无不当。

4.  政府作为最终投资人并委托发包人代建的项目，实际施工人不能以建工司法解释43条为由突破合同相对性向政府主张工程款

（2019）最高法民终385号  中国华西企业有限公司、深圳市华西安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

上诉人主张：

一审法院对逾期支付工程结算款利息的计算标准及起算时间认定错误。中国华西公司、华西安装公司、格诺投资公司、镇雄县工业园区管理委员会（以下简称园区管委会）及监理公司等在《市政基础设施交接书》中签字，证明案涉标准化厂房工程办理移交的时间2014年9月25日和2014年9月27日，镇雄县工业园区管委会作出的《关于明确标准厂房一期建设相关问题的通知》证明已有食堂入住，园区管委会已经使用该工程。2014年11月7日，中国华西公司、华西安装公司致函格诺投资公司、园区管委会及监理公司，提出移交镇雄县工业园区标准化厂房一期工程市政道路工程（16米）竣工验收实物移交申请，格诺投资公司于同月14日签收该函，也证明市政道路一期工程已经实际交付使用。因此格诺投资公司应在2014年9月25日支付工程结算款。格诺投资公司逾期未付，相应利息也应从2014年9月25日起计算。现中国华西公司、华西安装公司要求从第三方工程结算报告出具之日即2017年12月15日起计算，人民法院应当支持。对于利息计算标准，《施工合同二》第35条虽未明确约定“4‰”的是日利率还是月利率，但该合同中其余涉及利息计算标准的均约定为日利率4‰，由此可以推断该处系当事人的笔误，应为日利率4‰。而且中国华西公司、华西安装公司主动将利率调整为日利率1‰，人民法院应当采纳该利息计算标准。2.一审法院未认定镇雄县政府应向格诺投资公司支付回购款错误。园区管委会与格诺投资公司签订《镇雄县工业园区五德大火地片区标准化厂房Ⅰ期、市政道路Ⅰ期投资合同》（以下简称《投资合同》），约定园区管委会分三年对案涉工程项目进行回购，现回购期限已经届满，而园区管委会未按约支付回购款。故中国华西公司、华西安装公司有权要求园区管委会在回购款范围内承担支付责任。而该回购款应由国家财政拨付，故镇雄县政府对园区管委会支付回购款应承担担保责任。故中国华西公司、华西安装公司可以要求镇雄县政府向其直接支付回购款。

本院认为：

二、关于镇雄县政府是否应向中国华西公司、华西安装公司承担支付责任的问题。

首先，园区管委会与格诺投资公司之间签订《投资合同》，建立合同关系，但该合同关系与中国华西公司、华西安装公司和格诺投资公司之间的建设工程施工合同关系属不同的合同法律关系。故中国华西公司、华西安装公司向本院提交申请，要求园区管委会与格诺投资公司在本案中根据《投资合同》进行结算，本院不予准许。同时，中国华西公司、华西安装公司不是《投资合同》的当事人，其要求园区管委会向其履行付款义务无合同依据。其次，镇雄县政府不是《施工合同二》的签订主体，镇雄县政府与中国华西公司、华西安装公司及格诺投资公司之间没有建立建设工程施工合同关系。即使园区管委会支付回购款的资金系镇雄县政府的财政拨款，也不能据此认定镇雄县政府对格诺投资公司支付工程款具有担保责任。故中国华西公司、华西安装公司要求镇雄县政府承担支付责任的上诉理由，于法无据，本院不予支持。

二、实际施工人相关结算问题

1.  发包人欠付工程款范围近几年裁判倾向认为包括利息

（2021）最高法民申1400号   河南汇龙环保科技有限公司、大唐陕西发电有限公司西安热电厂建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

申请人主张：

汇龙公司申请再审称：1.原审未判决大唐热电厂对工程款利息在欠付工程款范围内承担连带责任，属适用法律错误。根据法律规定，大唐热电厂作为发包人，应对案涉工程款及利息在其欠付工程款范围内承担连带清偿责任，原判决其仅对案涉工程款在欠付工程款范围内承担连带责任，未判决对利息承担责任错误；2.原判决对汇龙公司自行施工部分的工程款691951.35元中仅认定了52.3万元，遗漏了168951.35元错误。汇龙公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定申请再审。

本院认为：

（一）关于利息问题

根据原判决查明事实，2009年10月1日大唐热电厂将其位于户县第二发电2×300MW机组供热改造热力管网工程Ⅰ、Ⅱ标段工程施工安装工程发包给河南电建公司进行施工，之后河南电建公司将案涉工程整体转包给汇龙公司进行建设，汇龙公司又转包给山西亚能公司具体施工。2010年3月31日案涉工程试运行合格，并于2010年4月投入使用。因汇龙公司拖欠工程款，山西亚能公司作为实际施工人，起诉请求发包人及转包人承担支付工程款及相应利息，引发本案诉讼。诉讼中，经鉴定案涉工程总造价为16710909.37元（含税），山西亚能公司自认已收到工程款6489665.78元，汇龙公司直接向山西亚能公司支付现金500000元，汇龙公司代山西亚能公司付给第三方523000元，上述费用扣除后，汇龙公司下欠工程款为9198243.59（16710909.37-6489665.78-500000-523000）元，仍应予以支付。同时，经对案涉工程发包人大唐热电厂的付款进行逐项审核，确认其已付款为6932092.36元，欠付工程款为9778817.01（16710909.37-6932092.36）元。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，原判决大唐热电厂在欠付工程款范围内对汇龙公司欠付山西亚能公司的工程款承担连带清偿责任，事实及法律依据充分，并无不妥。汇龙公司申请再审认为原判决未确认大唐热电厂在欠付工程款范围内对汇龙公司拖欠山西亚能公司的工程款利息承担清偿责任错误。因利息系法定孳息，实际施工人根据上述司法解释第二十六条之规定请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的，该责任既包括转包人、违法分包人欠付的工程款本金，也包括相应利息。本案法院系围绕一审原告山西亚能公司的诉讼请求进行审理，鉴于该公司在诉讼请求中仅主张大唐热电厂在欠付工程款范围内向其偿付工程款，并未涉及到利息，故二审法院依据其诉讼请求，判决由大唐热电厂对汇龙公司应付工程款9198243.59元在其欠付工程款9778817.01元范围内承担连带清偿责任，并无不妥。汇龙公司该申请再审理由不能成立，本院不予支持。

【近几年最高院判例对此情况下利息主张均持支持态度，但之前其实是不支持的，如】

（2017）最高法民终130号    金义祥、株洲银泰房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

本院认为：

三、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。原判决主文第二项将银泰公司连带责任的范围扩大至“工程款及利息”适用法律不当。

2.  发包人责任范围一般不包括索赔、违约责任、履约保证金

（2019）最高法民申1901号   肖功友、刘耀德建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

申请人主张：

肖功友、刘耀德申请再审称：（一）二审判决认定的事实缺乏证据证明。1.关于工程价款问题。（1）盛豪公司将结算报告分为土建和安装工程两部分进行审核，其审核计算方法和结果不一致。除都存在少算、漏算等情况外，主要是违反了我国税法的相关规定。安装工程按照税前造价乘以税率计算建安营业税，土建部分则按《建设工程施工合同》专用条款第六条关于“人工、可调主材调差计取税金和一半的规费”的约定计算。因此，土建部分对照税前造价乘以税率的实际应交税金减少近60%。建安税属于代收代付，建设方偷漏国家税金，却要实际承包人从没有任何利润的工程直接费中支付，严重侵犯了肖功友、刘耀德的财产权益。（2）二审法院认定收取肖功友、刘耀德19%综合费作为管理费明显错误。盛豪公司与方泰公司的施工承包合同中，双方约定按《湖南省建筑工程概算定额》（1999）（以下简称99定额）进行结算。同时也约定合同价款采用可调价价格合同方式。因99定额的价格标准与2011年相比差别很大。所以，人工工资分别调整为土建50元／月，装饰60元／月。各种建筑材料、机械台班费比1999年涨了很多，必须调整按市场价即定额同期的发布价进行结算。肖功友、刘耀德作为实际承包人，一切材料、机械设备都应列入成本范围内，调整的价差是其不可分割的重要组成部分，归属于实际承包人的工程价款。二审法院将本案采用定额直接费取费综合费率19%改为按建安总造价提取19%的综合费，侵占肖功友、刘耀德的合法权益。税金是在每次拨付工程进度款时，先交税开票后才拨工程款。建安营业税是代收代付，所得税是从各自的所得利润中交纳，各自所得的工程直接费和19%的综合费均包含各自应交的税金在内。由于实际承包人除工程直接费外未计取任何其他费用，因此不应交纳任何报建费，收取的报建费应当予以退还。2.关于履约保证金问题。肖文忠将涉案工程分别分包给肖功友、刘耀德、封木坤后，共收取三人保证金340万元，均按照合同约定予以支付。上述保证金340万元中，除方泰公司已退还100万元和伍南方已退还的63万元保证金外，尚欠177万元保证金至今未退还。上述事实清楚，证据充分，应当予以认定。3.关于赔偿临时设施费损失问题。（1）涉案《建设工程施工合同》第2条第9款第4项约定：“向发包人提供施工场地办公和生活的房屋及设施，发包人承担由此发生的费用。”临时设施全部由肖功友、刘耀德出资建设，根据上述约定，该费用应由发包人承担。（2）盛豪公司对肖功友、刘耀德主张的临时设施费不予认可，没有事实和法律依据。首先，临时设施是根据涉案工程总规划施工的，衡山中信地产开发有限公司和方泰公司共同认可。其次，2012年盛豪公司收购衡山中信地产开发有限公司股份后进行重组，涉案工程的权利义务应由盛豪公司全部承担。再者，肖功友、刘耀德作为实际施工人，盛豪公司知情。盛豪公司还对涉案土建部分进行了审核，对临时设施进行了清点，由预结算部经理董建平签字确认，结算了近四分之一的工程，后因种种原因，最终由方泰公司强行拆除。4.二审判决从肖功友、刘耀德的所得工程款中扣除5.348%的税费明显错误。税收是包括在工程款中的，在领取工程款时就已经交纳过税金，现再次扣税明显属于重复扣税。5.二审判决从工程款中直接扣除19%的综合管理费明显错误。根据《建设工程施工合同》第六条第二款约定：采用定额直接费取费综合费率为19%（含安全施工转付点数），肖功友、刘耀德认可了鉴定综合费，并非总造价19%的综合费。（二）二审判决适用法律确有错误。关于支付逾期付款利息问题。二审法院以违反合同相对性为由驳回肖功友、刘耀德主张逾期付款利息的诉讼请求是错误的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定的“工程款”应当包括欠付工程款产生的合理利息。该利息在性质上属于法定孳息，并非违约损失赔偿。肖功友、刘耀德以包工包料方式承包，全额垫付工程款，严格按照合同约定完成了全部工程建设，因发包人原因拖欠工程款，给肖功友、刘耀德带来了资金压力和利息损失，因此应由发包人承担欠付工程款的利息。涉案工程于2012年3月26日完成主体验收，肖功友、刘耀德要求按照中国人民银行同期同类贷款年利率6.5%的标准，从2012年3月26日开始计算欠付工程款利息，应当得到支持。（三）二审法院对肖功友、刘耀德提出的要求支付八个月停工损失的上诉请求未作处理，因违反一事不再理的原则而无法另行诉讼解决，故请求再审法院一并处理。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项的规定申请再审。

盛豪公司提交意见称：（一）二审判决认定事实客观，采信证据正确。1.盛豪公司与肖功友、刘耀德之间无合同关系，涉案工程的承建方是方泰公司，二审认定肖功友、刘耀德系实际施工人，盛豪公司在欠付工程款范围内承担责任正确。2.二审判决对工程价款的认定正确，有事实和法律依据。盛豪公司与方泰公司结算建设工程价款经过审计，是双方充分协商达成一致意见的结果，不存在少算、漏算工程量或工程价款。肖功友、刘耀德在结算材料上签署同意按此结算的意见，该结算对其具有法律约束力，各方当事人对结算已经达成合意，二审依据各方签署的结算确认单认定涉案工程造价正确。涉案工程完全是按国家税务机关的规定办理，不存在肖功友、刘耀德所称的建设方有偷税漏税的行为。3.二审判决认定肖功友、刘耀德作为实际施工人可得工程价款，以各方约定的结算总价扣除19%为准，符合司法解释的规定。4.肖功友、刘耀德称盛豪公司尚欠177万元保证金至今未还，缺乏证据支持。5.肖功友、刘耀德主张赔偿其临时设施费损失，缺乏事实和法律依据。6.二审判决扣除肖功友、刘耀德应付税费，符合各方约定和法律规定。（二）盛豪公司没有支付所谓“付款利息”的义务，肖功友、刘耀德无权主张。（三）肖功友、刘耀德要求盛豪公司支付八个月停工损失，缺乏事实依据。即使有停工损失，盛豪公司并无过错。盛豪公司与肖功友、刘耀德之间无合同关系，不能突破合同相对性要求盛豪公司支付停工损失。（四）二审判决没有遗漏上诉请求。故请求驳回肖功友、刘耀德的再审申请。

方泰公司、方泰衡阳分公司及众盛公司共同提交意见称：（一）二审判决以涉案工程总发包人与总承包人的结算结果作为涉案工程造价的认定依据，事实清楚，证据充分。（二）二审判决认为肖功友、刘耀德可得工程价款应在盛豪公司与方泰公司结算工程价的基础上，扣除19%的管理费和应交税费的事实清楚，证据充分。（三）肖功友、刘耀德主张的迟延付款利息和临时设施损失赔偿，属于违约赔偿性质。其主张返还的保证金，属履约担保性质，均不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条突破合同相对性原则向发包人追溯的工程款范围。

本院认为：

二、关于履约保证金、临时设施费、所得工程款中扣除5.348%以及逾期利息等问题

逾期付款利息和临时设施费损失系违约损失赔偿性质，保证金属于履约担保性质，均不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定突破合同相对性原则向发包人追溯的工程款范围，肖功友、刘耀德作为多层转包关系的最后实际施工人，不能援引该司法解释第二十六条规定向与其没有直接合同关系的方泰公司、盛豪公司主张非工程款性质的损失赔偿和返还保证金，而应当遵循合同相对性原则，向与其有合同关系的中间转包人主张权利。因此，肖功友、刘耀德主张逾期付款利息、赔偿临时设施费和返还保证金的请求，缺乏法律依据。肖功友和刘耀德所得工程款均是含税价，从一、二审查明的情况来看，各方均同意税费由实际施工人负担，方泰公司提供了税务发票证明其已按5.348%税率缴纳了相关税费，肖功友、刘耀德称在领取工程款时就已经交纳过税金，没有提供证据证明。

三、关于停工损失的问题

肖功友、刘耀德要求盛豪公司支付八个月停工损失，未提供有效证据证实。从整改通知的内容来看，停工的原因主要是施工现场不符合安全管理规范要求所致，而非肖功友、刘耀德在一审主张的“盛豪公司管理机构重组以及未及时支付工程款等原因”。即使有停工损失，也不能认定盛豪公司存在过错。此外，盛豪公司与肖功友、刘耀德之间无合同关系，不能突破合同相对性要求盛豪公司支付停工损失。二审判决驳回了肖功友、刘耀德的该项诉讼请求，没有漏判。

3.   发包人无正当理由绕开承包人直接对施工班组进行结算的，不必然具有约束力

（2021）最高法民申5266号  重庆市秀山土家族苗族自治县育才中学、重庆市天瑞建筑劳务有限公司建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

申请人主张：

秀山育才中学申请再审称，一、原审判组织的组成不合法。秀山育才中学与天瑞劳务公司建设工程施工合同纠纷一案，重庆市高级人民法院于2017年6月15日作出了（2015）渝高法民终字第00041号民事判决，2021年3月31日重庆市高级人民法院又作出了（2015）渝高法民终字第00041号民事裁定，裁定秀山育才中学需再向天瑞劳务公司支付66.0194万元。（2015）渝高法民终字第00041号民事裁定审判组织变更不合法。二、重庆市高级人民法院径行以补正裁定方式裁定秀山育才中学需再向天瑞劳务公司支付66.0194万元，违反法律规定，变相剥夺秀山育才中学的辩论权利。三、根据秀山育才中学后来发现的证据，秀山育才中学代天瑞劳务公司向陈余粮支付的工程款实际金额为179.86万元（有陈余粮签字确认结算单为证），超过二审法院认定的837084.89元，故即使生效判决认定事实有误，也是少扣除了秀山育才中学的已付款，多计了秀山育才中学的欠付工程款30余万元。综上，秀山育才中学依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第七项、第九项的规定申请再审。

天瑞劳务公司提交意见称，审判组织是否合法由人民法院审查，原审也不存在剥夺秀山育才中学辩论权利的问题，秀山育才中学的再审申请超过申请再审期限。原二审法院已认定秀山育才中学代天瑞劳务公司向劳务班组支付的费用不应超过天瑞劳务公司应付劳务班组的费用，而天瑞劳务公司应付各劳务班组的费用计算则以天瑞劳务公司与各班组之间签订的《劳务分包合同》作为计价依据。即使秀山育才中学真的支付了陈余粮劳务班组179.86万元，属于超额支付，也与天瑞劳务公司无关。

本院认为：

民事诉讼案件必须依照民事诉讼法的规定依法组成审判组织，如果审判组织的组成不符合法律规定，应当进行再审。在原审判决仅系误算的情况下，原审法院另行组成合议庭裁定予以补正，不属于审判组织的组成不合法的情形。同理，原审裁定仅就误算进行了补正，对原审判决认定的事实及适用法律均未作任何更改，亦不存在剥夺当事人辩论权利的问题。至于欠付款数额，各施工班组应得的劳务费应由天瑞劳务公司与各班组按照双方之间签订的《劳务分包合同》进行结算。秀山育才中学绕开其与天瑞劳务公司签订的《秀山育才中学建筑劳务承包合同》，直接与陈余粮等施工班组进行的结算和支付行为，对天瑞劳务公司并不必然具有约束力，不足以证明原审认定的欠付款数额错误。故秀山育才中学以有新证据足以推翻原判决、裁定的再审申请理由不能成立。

【事实上，民法典债的一般理论部分明确了代付的效力：】

第五百二十四条  债务人不履行债务，第三人对履行该债务具有合法利益的，第三人有权向债权人代为履行；但是，根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定只能由债务人履行的除外。

债权人接受第三人履行后，其对债务人的债权转让给第三人，但是债务人和第三人另有约定的除外。

【此外，实际施工人系企业的，有权获取间接费、利润，实际施工人系个人的除非发包人自始明知情况，否则不能获取规费与企业管理费，还有中途退场等一系列问题，此处待后续结算部分一并整理】

三、挂靠、转包、违法分包与代理问题

这个之前系统学习过，贴链接就好

1.挂靠问题小结 ：    https://www.cnblogs.com/3118460692wwx/p/15470588.html

2. 挂靠对建工合同的效力影响（实际上最新判例又有倾向于各类情况下均无效，即不区分发包方是否系善意）：  https://www.cnblogs.com/3118460692wwx/p/15685173.html

3. 表见代理问题两个完全相反的判例，个人支持第一个，第二个单看裁判文书感觉没有请求权基础（或者是最高院认为不影响最终结果）： https://www.cnblogs.com/3118460692wwx/p/15735015.html