最高法-合同相对人不知晓挂靠事实的，双方签订协议不只因挂靠无效

（2019）最高法民申1861号    晋中银行股份有限公司、赵泽华建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

本院认为：

第二，关于涉案两份《山西省建设工程施工合同》效力问题。如前所述，在案证据均不足以证明两份《山西省建设工程施工合同》由赵泽华与晋中银行签订，即使认定赵泽华与瑞和公司山西分公司之间形成挂靠关系，在处理无资质的企业或个人挂靠有资质的建筑企业承揽工程时，还应区分内部关系和外部关系。挂靠人与被挂靠人之间的协议因违反法律的禁止性规定，属于无效协议。而挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同的效力，应根据合同相对人是否善意、在签订协议时是否知道挂靠事实来作出认定。如果相对人不知晓挂靠事实，有理由相信承包人就是被挂靠人，则应优先保护善意相对人，双方所签订协议直接约束善意相对人和被挂靠人，该协议并不属于无效协议。如果相对人在签订协议知道挂靠事实，即相对人与挂靠人、被挂靠人通谋作出虚假意思表示，则当事人签订的建设工程施工合同属于无效合同。本案中，发包人晋中银行与承包人瑞和公司始终否认知晓赵泽华为本案实际施工人，在案证据亦无法证明发包人知晓赵泽华系挂靠瑞和公司山西分公司与其签订协议的事实，在此情形下，二审判决即认定涉案两份《山西省建设工程施工合同》无效，缺乏事实依据和法律依据。

（2019）最高法民申1245号     许昌信诺置业有限公司、河南林九建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

本院认为：

二、关于二审判决适用法律是否错误的问题。第一，在处理无资质的企业或个人挂靠有资质的建筑企业承揽工程时，应区分内部关系和外部关系。挂靠人与被挂靠人之间的协议因违反法律的禁止性规定，属于无效协议。而挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同的效力，应根据合同相对人是否善意、在签订协议时是否知道挂靠事实来作出认定。如果相对人不知道挂靠事实，有理由相信承包人就是被挂靠人，则应优先保护善意相对人，双方所签订协议直接约束善意相对人和被挂靠人，该协议并不属于无效协议。如果相对人在签订协议知道挂靠事实，即相对人与挂靠人、被挂靠人通谋作出虚假意思表示，则当事人签订的建设工程施工合同属于无效合同。本案中，信诺公司与林九公司签订《建设工程施工合同》，林九公司为承包方，该合同上加盖了林九公司公章和林九公司法定代表人马榜栓的私人印章。该合同及附属合同亦未将牛长贵列为当事人。林九公司与牛长贵之间签订《内部承包协议书》，只能证明林九公司与牛长贵之间的借用资质或者转包关系。信诺公司明确表示，其与林九公司签订《建设工程施工合同》及附属合同，在签订合同时不知道林九公司与牛长贵之间的关系。本案无证据证明信诺公司在签订《建设工程施工合同》及附属合同时知道系牛长贵借用林九公司的名义与其签订合同，故信诺公司在签订上述合同时有理由相信承包人为林九公司，是善意的。本案应优先保护作为善意相对人的信诺公司的利益。信诺主张案涉《建设工程施工合同》及附属合同有效，有法律依据。该协议直接约束信诺公司和林九公司。一二审判决认定案涉《建设工程施工合同》及附属合同无效缺乏法律依据，本院予以纠正。

（2021）最高法民申2345号   李存盛、新疆天瑞圣源建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事裁定书

本院认为：

本院经审查认为，本案争议焦点为：二审法院以张磊、奚向军不构成表见代理而驳回李存盛对天瑞圣源公司的诉讼请求，是否正确。

《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十三条规定，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。本院认为，在处理无资质企业或个人挂靠有资质的建筑企业承揽工程时，应区分内部和外部关系，挂靠人与被挂靠人之间的协议因违反法律禁止性规定，属无效协议。而挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同效力，应根据合同相对人在签订协议时是否善意、是否知道挂靠事实来作出认定。首先，本案中李存盛与张磊、奚向军之间签订施工合同，张磊、奚向军作为承包方，将案涉工程外墙保温部分转包给李存盛施工，该合同上落款处只有李存盛与张磊、奚向军签名摁手印，并无天瑞圣源公司公章。其次，李存盛实际施工期间，从未向天瑞圣源公司主张支付案涉工程款，也未在天瑞圣源公司处取得任何工程款。最后，天瑞圣源公司在与示范区管委会签订的《工程合同协议书》上盖章及其与王建成建筑工程施工合同案事后追认的行为，并不能代表其认可张磊、奚向军与李存盛的转包行为，且李存盛在得知案涉工程农民工上访追讨工资事件发生后，仍与张磊、奚向军签订案涉施工合同，未尽到合理审查义务。因此，李存盛并非属于善意且无过失，原审据此认定张磊、奚向军的行为不能构成表见代理，继而驳回李存盛对天瑞圣源公司的诉讼请求，并无不当。

（2021）最高法民终394号   罗尚雄、贵州钢建工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

关键词：挂靠   借用资质   合同无效   案由：建设工程施工合同纠纷

一审法院认为：

案涉工程是罗尚雄借用钢建公司资质与遵义开投公司签订《建设工程施工合同》，并与钢建公司签订《项目内部承包合同》所取得。根据04年《建设工程司法解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”因《建设工程施工合同》《项目内部承包合同》违反上述规定，为无效合同。

最高人民法院认为：

罗尚雄、钢建公司另主张案涉项目开始之前，罗尚雄已经和遵义开投公司就相同地块存在土地整治项目的合作，罗尚雄系借用钢建公司的资质对案涉项目进行施工，遵义开投公司和罗尚雄之间建立事实上的合同关系。但即便是案涉项目开始之前罗尚雄和遵义开投公司就相同地块存在土地整治项目合作，因和案涉工程并不属于同一工程，且施工内容不尽一致，无法就此认定遵义开投公司对罗尚雄借用资质施工的行为明知或放任。遵义开投公司不认可罗尚雄系借用资质和其签订合同，也否认其和罗尚雄建立事实上合同关系。从查明事实看，罗尚雄未在案涉工程招投标文件、建设工程施工合同中签字，也未作为缔约一方实质上参与了案涉工程招投标、施工合同订立过程，相关文件上签字人均为时任钢建公司法定代表人的谭代群。而且，即便罗尚雄和钢建公司已经达成借用资质合意并已经对案涉项目进行施工，但是在遵义开投公司对此不知情且不认可情况下，罗尚雄和遵义开投公司无法直接建立事实合同关系。因此，遵义开投公司和罗尚雄之间缺乏绕过承包人钢建公司而建立合同关系的合意，相关履行行为也未建立事实合同关系。罗尚雄、钢建公司关于罗尚雄和遵义开投公司建立事实上合同关系的主张缺乏事实依据。综上，发包人遵义开投公司和承包人钢建公司签订《建设工程施工合同》，不存在违反法律法规强制性规定的情形，应为有效。一审法院以罗尚雄无施工资质，从而认定该施工合同无效，系适用法律错误，本院予以纠正。