最高法--BT/BOT模式下政府融资的事实并不构成其发包时可规避招投标法的情形

（2021）最高法民终517号    河南浙商城建投资股份有限公司、通许县人民政府建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

本院认为：

一、关于《BT合同》及相关《BT合同补充合同》效力如何认定的问题原审法院认为，《中华人民共和国招标投标法》第三条规定:“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标:(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定:“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第(五)项的规定，认定无效:……(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”案涉工程是河南省开封市通许县“一湖、两桥、四路”新建工程，不但全部使用国有资金、投资规模上亿，而且关系社会公共利益及公众安全，根据上述法律规定，属于必须进行招标投标的建设工程项目。但是，通许县政府与中希投资公司于2010年2月5日签订的《BT合同》并未履行招标投标程序，故《BT合同》因违反法律效力性强制性规定而无效。中希投资公司为履行BT合同设立的项目公司浙商公司分别于2010年5月14日、2011年4月29日、2013年6月6日签订的后续三份《BT合同补充合同》，其内容均为对《BT合同》的补充和变更，不涉及双方既存债权债务关系的结算和清理，三份补充合同具有从属性而不具有独立性，也均为无效合同。但前述合同中的清理结算条款是具有独立性的约定，双方结算可以参照前述合同中的相关约定。