最高法-承包人不能举证证明其材料遗留数量的，应承担举证不能的不利后果

（2017）最高法民终174号  新疆新通建筑安装工程有限公司、喀什月星上海城房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

上诉人诉称：

(二)撤销一审判决第四项，改判月星房产公司向新通建筑公司支付材料款120万元、钢材款880万元、木方款30万元、临时设施费80万元。月星房产公司承担本案诉讼费用。事实和理由:(一)关于争议施工部分。一审鉴定中，对争议的1994822.86元施工部分，新通建筑公司已向鉴定机构提交施工资料，鉴定机构也进行了现场勘查，月星房产公司对此并未否认，该部分新通建筑公司已实际施工，应当支付工程款。(二)关于有关劳务费应否抵扣工程款问题。万斌、杜位祥与新通建筑公司不存在劳务关系，其是否施工、施工的范围、劳务工程量及月星房产公司是否付款，新通建筑公司并不知情，也未同意，且新通建筑公司2011年10月13日即停工撤场，而上述劳务均在此之后，故有关劳务费不应由新通建筑公司承担。(三)关于混凝土款应否抵扣工程款的问题。月星房产公司提供的混凝土合同没有签订合同的时间、供货总数量和价款，提供的付款凭证与合同无关，不能证明本案混凝土供货发生在新通建筑公司施工期间及合同已经实际履行，故月星房产公司主张的1285万余元混凝土款均不能抵扣工程款。(四)关于月星房产公司购买钢材的抵扣问题。月星房产公司提供的106张钢材提货单不是原件，且有52张提货单发生在新通建筑公司停工后的冬季施工期，钢材总额为3655万余元。按新通建筑公司已自购和调拨2654万余元钢材计算，如月星房产公司再提供3655万余元钢材，则案涉工程所用钢材量远超工程需要量。在有关事实未查明的情况下，原审认定月星房产公司代付钢材款2669万余元事实不清;且即使存在代付，根据2011年9月11日会议纪要，月星房产公司代付钢材款的条件也未成就。(五)关于撤场后遗留材料的问题。新通建筑公司提交的《新通建筑公司移交材料清单》(以下简称《移交材料清单》)《统计表》和《材料单》等，证明其退场时遗留了钢材、木方和其他材料。(六)关于临时设施费的给付问题。本案工程属于未完工工程，临时设施费应当单独记取，且并未超过建筑工程安装费用1%的标准，应予给付。

 

本院认为：

一、关于月星房产公司应付和已付工程款问题(一)关于月星房产公司的应付款二审审理期间，双方对一审已认定的工程造价84706869.26元(包括双方确认的造价84329341.32元及一审认定的脚手架费用377527.94元)并无异议。根据新通建筑公司的上诉请求，应给付的工程还包括鉴定中电气预埋管、土方回填、防水及挡板、经济签证等追加单列部分1994822.86元及临时设施费部分，对此双方存在争议。1、关于追加单列部分。电气预埋管、土方回填、防水、挡板及经济签证等均属实际发生项目，上述项目虽属新通建筑公司在鉴定报告初稿作出后补充材料进行的鉴定，但上述材料补充经原审法院同意，审理中月星房产公司也对相关材料进行了质证，鉴定单位亦经实际踏勘等确认项目已经发生，故本院确认上述追加单列部分应计入新通建筑公司工程款，但对新通建筑公司放弃的电气预埋管部分即496355.75元，予以扣除，也即新通建筑公司追加单列部分计为1498467.11元，一审法院对此未予认定，本院予以纠正。2、关于临时设施费部分。经查，一审鉴定意见中双方无争议的工程造价部分，均已实际包含临时设施费的计取，故新通建筑公司再请求计取相关施工的临时设施费，属重复计算，本院对此不予支持。据此，月星房产公司应付的工程款总额为86205336.37元=84706869.26元+1498467.11元。

二、

 

关于甲供钢材款问题。月星房产公司认为新通建筑公司授权代表吴志稳签收的钢材总价为36552709.06元，均应计为工程款，一审仅根据月星房产公司提货单与付款凭证的印证情况认定此部分的付款为26696386元不当，认为只要吴志稳签收的钢材部分均应予以认定。根据一审及二审查明的事实，2011年9月1日会议纪要明确施工钢材改为甲供、所供钢材由施工方授权代表确认到货数量后(月星房产公司要求新通建筑公司2011年9月2日前提供甲供材签收人授权书)，同年9月5日新通建筑公司即授权吴志稳为接货员，明确表示对其签收的数量予以承认。月星房产公司提供的2011年9月3日至同年12月4日提货单显示，吴志稳签收的甲供钢材总额36552709.06元、付款为36548017元。新通建筑公司虽认为上述部分钢材供应发生于其停工后的冬季施工期，不可能供应，并认为如认定上述甲供钢材则与工程需要使用量不符。对此，本院认为，新通建筑公司的上述理由均不能成立。第一，月星房产公司所举提货单上均有吴志稳签字，且均在新通建筑公司确认的施工期限内，新通建筑公司对吴志稳具有明确的授权，其现否认供货的真实性，但并未对吴志稳签字的真实性提出异议。第二，本案施工所在地虽存在冬季施工期，但上述2011年9月1日会议纪要新通建筑公司明确承诺:A标段，2011年11月30日前裙房和主楼八层结构封顶、2012年4月30日前主楼封顶;B标段(3、4号)，2011年11月30日前21层结构封顶，2012年3月30前主体封顶。新通建筑公司的上述承诺施工内容表明，双方存在冬季施工;且2012年5月19日会议纪要明确确认新通建筑公司的施工时间为2011年4月20日至同年12月30日。可见，新通建筑公司也自认存在冬季施工。另一方面，从月星房产公司举示的提货单看，钢材供应主要集中于9月份、10月份，这与双方协商变更钢材供应方式加快施工并不矛盾。据此，新通建筑公司以冬季施工期未供钢材为由难以否认月星房产公司钢材供应的事实。第三，新通建筑公司确认的提货单是月星房产公司供应钢材数量、价格的可信凭据。至于月星房产公司是否与钢材供应方结算、何时结算并非认定供应钢材价款即抵扣工程款的依据。一审法院仅认定月星房产公司附有付款凭据的部分供应钢材款，事实不清;且二审期间，月星房产公司对一审未予认定的部分钢材款补充了相应的付款凭证。第四，根据本案施工中使用钢材的大致数额(4250余万元)，如果对新通建筑公司库存材料统计表剩余钢材予以采信，则施工用钢及剩余钢材价值(846万余元)合计为5096万元。该数额与月星房产公司的甲供钢材(3655万余元)及新通建筑公司自供钢材(72号判决、73号判决认定1350余万元)所计的价值5000余万元，大体相当。新通建筑公司称其自供钢材除有关判决认定的数额外，另行供应钢材1000余万元，但并未提供证据加以佐证。据此，本院确认月星房产公司甲供钢材的真实性并认定甲供钢材总额36552709.06元，一审法院认定甲供钢材总额26696386元错误，本院予以纠正。

关于甲供焊管和木方款问题。月星房产公司上诉认为施工期间其所供焊管及木方应予抵款。本院认为，月星房产公司对其所供焊管及木方虽提供了吴志稳签字、提货单、入库单，但因吴志稳并未得到新通建筑公司授权，有关焊管和木方是否投入本案工程施工也并不清楚，新通建筑公司也不予认可，一审法院对月星房产公司的该项诉讼主张不予支持，并无不当，本院予以维持。

(二)关于新通建筑公司的移交材料问题月星房产公司认为其只接收了新通建筑公司167452.8元材料，一审认定接收材料价值837795元错误。本院认为，月星房产公司对接收材料并无异议，材料移交清单也并无价格约定，二审期间月星房产公司对其主张接收的材料估值亦未进行举证。据此，本院对一审法院的计算方法及材料价值予以确认，即根据新通建筑公司主张的材料移交价值减去其未举证移交的钢材、木方价值之计算方法并认定移交材料价值837795元;月星房产公司的上诉请求，依据不足，本院不予支持。

(三)关于保证金的返还问题《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，当事人可以要求恢复原状。月星房产公司对新通建筑公司签订施工合同时所付履约保证金300万元并无异议，该保证金于合同解除后，应返还新通建筑公司。月星房产公司诉讼中虽提出抗辩认为其超付工程款，保证金应抵扣工程款，但与二审查明的事实不符，本院不予支持。