最高法-1. 同一项目中规划许可可区分的，合同整体不因缺乏部分规划许可整体无效；2. 招投标法关于备案的规定属于管理性规定；3. 现行法律并未要求招标时必须具备图纸

（2019）最高法民终1085号  北京城乡建设集团有限责任公司、香河万润新元房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

本院认为：

本院认为，北京城乡公司和香河万润公司已通过另案解决本案诉争一期A区工程的工程款和垫资款本金问题，北京城乡公司提起本案诉讼的目的是向香河万润公司主张违约责任。综合双方当事人的诉辩情况，经征得双方当事人的同意，本案争议焦点为:一、《总承包施工补充合同》的效力如何认定;二、北京城乡公司主张的违约金3376.34万元和损失费用3672.80万元应否支持;三、香河万润公司应否向北京城乡公司返还垫资款利息230万元。

一、关于《总承包施工补充合同》的效力1.关于案涉工程是否违反招投标程序而无效的问题。案涉《总承包施工补充合同》约定的工程项目为商品房住宅，暂定合同总价为3.96亿元。依据《招标投标法》第三条关于“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”必须进行招标的规定，以及《总承包施工补充合同》签订时有效的国家发展和改革委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》(国家发展和改革委员会令第3号)第三条第五项关于商品住宅，包括经济适用住房属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的规定，案涉《总承包施工补充合同》所涉工程项目属于必须进行招标的工程项目。北京城乡公司一审举示了招标文件，拟证明案涉《总承包施工补充合同》系经过招投标程序签订，香河万润公司对该证据的真实性、合法性无异议。对此，本院认为，招标可以采用公开招标和邀请招标的方式进行，邀请招标是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。案涉工程项目由香河万润公司委托具有资质的招标代理人香河县帝信建设工程咨询有限公司(以下简称帝信公司)进行邀请招标。2015年1月6日的中标通知书载明，经邀请招标、投标、评标答疑、招标人及乙方(北京城乡公司)对投标文件的再次确认等程序，确认乙方(北京城乡公司)中标承建案涉项目的总承包工程。据此，应认定案涉工程项目以邀请招标的方式进行了招投标。

对于香河万润公司答辩主张的招标范围、招标方式、招标组织形式未履行报批审批程序、招投标程序不合法的问题，本院认为，招标范围、招标方式、招标组织形式的报批属招标人香河万润公司的义务，应在招投标程序开始前完成，否则标底不确定，无法进行招投标。但香河万润公司委托招标代理人帝信公司进行的招标，招标方式和标底具体明确，作为商事交易的相对人北京城乡公司有理由相信具有法定资质的招标代理机构出具的招标文件真实、合法，故香河万润公司的抗辩理由不成立。至于《总承包施工补充合同》未经备案的问题，《招标投标法》第十二条第三款关于“依法必须进行招标的项目，招标人自行办理招标事宜的，应当向有关行政监督部门备案”的规定，属于行政管理性规定，备案的目的是为了保证招投标程序接受监管，防止和惩罚违反《招标投标法》的行为，未经备案可以由相关部门给与行政处罚，但并不影响承发包双方通过合法的招投标程序达成的民事合同的效力。另外，在另案香河万润公司提起的解除一期A区地上和地下《建设工程施工合同》一案的诉讼中，河北省高级人民法院作出(2019)冀民终473号民事判决，以香河万润公司与北京城乡公司未在招投标前向当地建设行政主管部门进行申请备案、项目招投标程序不符合《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》的相关规定为由，认定案涉工程没有进行公开招投标，从而认定北京城乡公司和香河万润公司签订的“系列合同”违反了法律、行政法规的强制性规定，应认定无效。对此，本院认为，本案不属于必须以前案生效判决为依据的案件，根据民事诉讼的既判力理论，上述另案生效判决的法律适用及其对合同效力的认定，对本案《总承包施工补充合同》的效力认定不产生拘束力。

2.关于施工图纸不完整对合同效力的影响。一审判决以《总承包施工补充合同》签订并备案A区、B区《建设工程施工合同》时，案涉工程的施工图纸仍不完整齐全为由，认定《总承包施工补充合同》的签订违反法律行政法规的强制性规定而无效。对此，本院认为，施工图纸是承包人施工的依据，对工程量和工程价款产生影响，签订合同时若施工图纸没有最终确定，合同双方可以约定工程暂定价，待施工图纸最终确定后合同双方可以重新报价定价。现行法律和行政法规并未强制规定签订建设工程施工合同时必须具备完整的施工图纸，故施工图纸完整与否不是确定建设工程施工合同效力的因素。案涉《总承包施工补充合同》约定的工程造价为暂定价，合同明确约定合同价格调整方法，即拿到完整施工图纸具备报价条件后，乙方予以报价，甲方予以审核盖章确认报价，作为双方最终合同价。可见，合同双方仅是将完整施工图纸约定为确定最终报价的依据，并未将其约定为影响合同效力的特别条件。一审判决以案涉工程的施工图纸不完整齐全为由认定《总承包施工补充合同》无效，理据不当，本院予以纠正。

3.关于案涉工程项目未取得二期规划许可证对合同效力的影响。案涉《总承包施工补充合同》所涉26.3万平方米工程项目，分为一期(A区和B区)和二期工程，二期工程至今未完成征地和规划，未取得土地使用权证和规划许可证，对此事实合同双方在签约时是明知的。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二条第一款“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持”的规定，应认定案涉《总承包施工补充合同》中关于二期工程项目的约定无效，但合同中涉及一期工程项目的约定应认定为有效。

综上，案涉《总承包施工补充合同》属于部分有效部分无效的合同，即涉及一期工程项目部分的约定有效，涉及二期工程项目部分的约定无效。一审判决关于案涉《总承包施工补充合同》整体无效的认定，理据不当，本院予以纠正。