最高法-区别借款关系和合伙关系的关键点在于出借人是否承担非固定的经营利润或亏损风险

（2018）最高法民申2450号  赵雨生、易亚清民间借贷纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

申请人主张：

一、原审认定赵雨生与易亚清之间系借贷关系，认定事实错误。首先，原审依据2010年赵雨生为易亚清出具的《据》认定赵雨生与易亚清之间为借贷关系，该份证据经鉴定，证实了“借据”中的“借”字系易亚清自行添加，且庭审中，易亚清亦认可“借”字系其自行添加，因此，至少从形式上看，《据》并不属于借据。其次，从内容看，该《据》中载明了利润、本金的收取时间，系双方对合伙收益的一种约定。合伙经营的方式多种多样，可以是口头、书面，可以具体、概括，可以参与经营、也可不参与经营，法律并没有禁止性规定。但二审却以该《据》中没有关于合伙经营的管理、投资风险的负担、经营债务的承担等内容的约定，不符合合伙的构成要件为由，认定双方之间是借贷关系，系事实认定错误。

本院认为：

本院经审查认为，赵雨生、易亚清的申请再审理由均不成立。主要问题分析如下：

关于赵雨生与易亚清之间是民间借贷还是合伙关系的问题。本案中，易亚清依据案涉《借据》及银行转账凭证起诉请求赵雨生返还其借款本金及利息。虽然二审查明该《借据》中除了首行的“借”、“欠款”、“借款人”中的“借”以及“趙雨生”字样非赵雨生本人所写，但其他内容系赵雨生本人所写，即“今收到易亚清人民币叁佰万元整，利润按本金60%计算，合计欠款肆佰捌拾万元整4800000元，主体完工8月还本金，交工还利润部分”，赵雨生对易亚清向其转账汇款300万的事实也予以认可。对于案涉《借据》是合伙协议还是借款合同，则应从两者的区别来判断。合伙协议是由合伙人协商一致、依法达成的有关共同出资、共同经营、共担风险的协议。合伙是双方共同的行为，虽不必非以共同经营为要件，但共享利润、共负盈亏、共担风险是合伙的主要特征。而借款的特点是不管借款人使用出借人出借款项是否有收益，借款人均应按约定到期还本付息，至于亏损，则无需与借款人共同承担。从前述《借据》内容看，易亚清即不参与共同经营，分享合伙的赢利，也不承担合伙的亏损责任，只是赵雨生到期向易亚清支付一定的“利润”，并不具有合伙的性质，赵雨生亦未提出其他证据证明双方之间系合伙关系。故赵雨生认为该《借据》系伪造，双方系合伙关系的申请理由不成立，本院不予支持。

关于利息如何认定的问题。如前所述，本案系民间借贷关系，案涉《借据》中“按本金的60%回报利润”的约定，实质是双方对利息的约定，但该利率标准的约定已经超出了法律允许的范围，超出部分的利息不予保护。原审结合借款期限，将案涉借款的利率标准调整为2010年7月中国人民银行公布的1年至3年期流动资金贷款利率5.4%的四倍计付利息，符合法律规定。赵雨生再审主张原审对案涉借款的利息标准认定错误的理由不成立，本院不予支持。