最高法-总包单位中途退场后保修责任并不消灭，质保期从退场之日起算【本案例还牵扯履约保证金利息的认定、欠付进度款不得停工的约定等问题】

（2019）最高法民终1134号  四川省第一建筑工程有限公司、云南万都房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

上诉人主张：

一建公司：

（一）《补充协议》无效，虽然四川一建已经于2013年12月5日向万都公司缴纳履约保证金100万元，且万都公司对四川一建逾期缴纳履约保证金的行为予以接受，双方实际履行了该补充协议。因此，四川一建以没有缴纳履约保证金，因此补充协议未生效。

（十）一审法院判令四川一建承担所谓地下室工程质量缺陷修复费及管理费2269446.78元没有法律依据和事实根据。地下室渗水并非四川一建导致，而万都公司违反有关法律、行政法规的强制性规定，在工程未经竣工验收即将工程交付使用，即使产生所谓地下室工程质量缺陷只能由其自行承担责任。

万都公司：

（三）四川一建在解除合同后，拒不清退出场，继续霸占工地，拒不履行保修义务，违反了四川一建的合同义务，显然属于四川一建违约。首先，四川一建、万都公司双方的合同解除日应当认定为2015年4月15日。其次，四川一建在合同解除后，未按照《建设工程施工合同》专用条款44条、通用条款44.6条及《建设工程施工补充协议》15.7、15.9条约定履行清退出场义务。在万都公司多次函告四川一建的情况下，四川一建仍然拒不清退出场，直到2017年4月，万都公司向云南省高级人民法院提出督促申请后，经承办案件的法官电话督促四川一建，四川一建才于2017年5月10日清退出场。因此，计算四川一建赔偿的时间应当自2015年4月25日至2017年5月10日。再次，在四川一建违约解除合同后，继续霸占工地，围堵万都公司施工现场和售楼部，没有任何事实和法律依据，既属于违约行为，更是侵权行为。最后，关于四川一建质量保修违约的问题。四川一建在解除合同后，因其承建的地下室大面积出现渗漏水，经万都公司多次通知四川一建修复后，四川一建拒不履行修复义务，万都公司被迫委托第三人进行修复。四川一建违反了《建设工程施工合同》通用条款34条、质量保修书第三条约定，构成违约。三、万都公司不存在违约。四川一建主张及一审判决理由，均以万都公司延付工程进度款为借口，认为万都公司存在违约行为。这样的主张和判决显然没有事实和法律依据。

（四）关于100万元履约保证金问题。履约保证金的性质在于保证合同履行，鉴于四川一建违约，且单方违约解除合同，万都公司当然有权按照约定扣留履约保证金。

本院认为：

其次，《中华人民共和国招标投标法》（以下简称招标投标法）第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”《中华人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称招标投标法实施条例）第五十七条第一款规定：“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”从该款第一句及第二句的体系解释可知，“合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款”与“合同实质性内容”应作同一解释。一般认为，合同实质性内容主要包括工程项目性质、工程范围、工程期限、工程质量和工程价款。就本案而言，万都公司向四川一建发出的中标通知书的落款时间为2013年10月（未具体到日，但从四川一建提交的投标文件载明的日期2013年10月22日推断，中标通知书显然应晚于2013年10月22日）。而对于万都公司与四川一建就案涉工程签订《补充协议》的事实，从本案一审庭审笔录和双方陈述看，该协议的落款时间存在争议，其中一份落款时间为2013年9月5日，另一份落款时间为2013年11月5日；而在2013年10月4日，也就是中标通知书发出之前，四川一建就已向万都公司支付了履约保证金100万元。在《补充协议》中，双方就案涉工程价款、结算方式、施工范围等实质性内容进行了谈判。可见，在招投标之前，当事人已就案涉工程进行了实质性谈判，此后进行的招投标程序显系非基于当事人真实意思而为虚假招投标程序，属于明招暗定、先定后招，构成招标投标法实施条例第四十一条规定的招标人与投标人串通投标的情形，根据招标投标法第五十三条的规定，因此应认定招投标无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，《建设工程施工合同》及《补充协议》亦为无效。但从当事人履行合同的情况看，当事人实际履行的就是《建设工程施工合同》及《补充协议》，在当事人违法招投标的情况下，虽然全部合同均为无效，但参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，可将符合当事人的真实意思，并在施工中实际履行的合同作为结算工程价款的依据。故本案中，应以《建设工程施工合同》及《补充协议》为依据结算工程价款，一审法院委托鉴定机构以此为依据进行司法鉴定，是正确的；四川一建主张依据招投标文件约定的清单价确定工程造价的上诉理由不能成立。

5.关于质量保修金。万都公司上诉主张应扣留四川一建已完工程造价5%的质量保修金，一审判决仅预留防水工程质保金错误。本院认为，本案工程虽未办理竣工验收手续，但四川一建从2015年6月10日已经离场，此后万都公司又将后续工程发包给他人施工，在这种情况下，与本案认定应当支付工程款的逻辑一致，即可认为万都公司已经占有使用了案涉工程，因此，一审判决认定从2015年6月10日四川一建离场之日起计算质量保修期，符合本案实际。而从2015年6月10日起至2019年3月19日本案一审最后一次开庭之日，除合同约定的防水工程质保期外，其他工程的质保期已届满，因此应予退还。

 

三、关于万都公司应否支付退还四川一建履约保证金的相应利息问题

 

本院认为，案涉《建设工程施工合同》《补充协议》无效，双方对此均存在过错，而履约保证金是承包人向发包人提供的用以保证其履行合同义务的担保，故对于履约保证金不予计息，符合合同无效后处理的基本原则。

 

而且，虽然合同无效，但是根据双方于2014年12月18日达成的《会议纪要》，结合万都公司于2015年4月21日向四川一建发出的《回复函》可知，万都公司未按工程节点足额支付工程款是合同无法继续履行的重要原因，现万都公司主张扣除履约保证金，没有事实和法律依据。但是，同时也应注意到，四川一建在2014年8月29日第一次报送进度款支付报告后，因地震、万都公司未按约支付工程进度款等原因多次长时间停工。而《建设工程施工合同》《补充协议》第8条中约定：“发包人到应付期若资金困难时，付款宽限期为30个工作日，承包人不能因资金不到位而影响工期。承包人同意不向甲方收取在付款宽限期内因延迟付款所产生的违约金；如30天以外时间按银行基准资金利息或按同期银行贷款利息计算。在本工程实施过程中，发包人若遇到资金暂时调度困难或其他情况，承包人愿意协助甲方解决相关问题，承包人承诺不采取任何法律措施干扰发包人的工程进度、房屋销售及入伙验收（如停工、怠工等）。”虽然案涉合同无效，但毕竟为当事人所实际履行，在处理纠纷时应予充分考量。四川一建的多次停工行为显然与上述约定不符。而且，四川一建在施工中存在工程质量问题，经鉴定因此产生了修复费用189万余元。可见，四川一建自身的履约行为亦存在瑕疵。