最高法-承包人中途退场并解除合同后，其主张工程款亦仍需以工程质量合格为前提，在工程质量是否合格、是否可补救等基础问题上未有最终结论前，法院应驳回承包人的诉讼请求

（2016）最高法民终502号   青海省物产化工有限责任公司、北京城建七建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书   

关键词：中途退场  质量问题   工程款     条件    具备

上诉人主张：

一、天字公司依约履行了案涉合同义务，寰琨公司为了逃避支付工程款的责任提起本案诉讼。一审认定的120万元已付工程款系格尔木昆仑经济技术开发区管理委员会（以下简称昆仑开发区管委会）垫付的本工程农民工工资，已经由天字公司通过司法程序支付，一审对此认定错误。二、一审法院以寰琨公司拒绝缴纳整改费用的鉴定费用为由终结鉴定，而未征询天字公司是否愿意交纳该笔费用的意见，致使工程质量问题无法彻底解决，侵犯了天字公司的合法权利，程序违法。请求：一、撤销一审判决；二、判令寰琨公司支付天字公司工程款10181095.83元（含天字公司垫付的800万元）。

此外，在二审庭审中，天字公司申请增加上诉请求，请求二审法院委托案涉工程原设计单位作出工程修复方式或修复造价的鉴定，鉴定费用由天字公司垫付。经本院当庭释明，该上诉请求超出了天字公司一审的诉讼请求，本院不作审理。另，天字公司庭审中确认其上诉请求寰琨公司支付10181095.83元是以一审中的《工程量鉴定报告》为依据的。

一审法院认为：

一审法院认为，2011年12月25日，寰琨公司与天字公司签订的协议书系双方当事人真实意思表示，合法有效。该合同专用条款第38.1条虽约定了“本工程发包人同意承包人分包的工程：劳务与专项工程，如发生按违约追究承包人的责任”。但同时第40.3条还约定：发生本通用条款第38.2款禁止的情况，承包人将其承包的全部工程转包给他人或者肢解以后以分包的名义分别转包给他人，发包人有权解除合同。2012年4月10日，天字公司西宁分公司与何国洪签订《格尔木寰琨新能源技术开发工程劳务分包合同》。劳务分包是指施工总承包企业或者专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程中的劳务作业发包给具有相应资质的劳务承包企业即劳务作业承包人完成的活动。建设部《建筑业企业资质管理规定》明确，承接劳务分包的企业，必须获得相应劳务分包资质。因此，对于工程劳务分包而言，其首要要求就是劳务分包人只能是具备承揽相应劳务作业资质的劳务分包企业，而不允许个人承揽劳务作业。本案中，劳务分包人何国洪为无资质的自然人，不能承揽劳务作业。其与天字公司签订的合同为无效合同。天字公司将劳务分包给无资质的自然人，违反法律规定和合同约定。且现实中双方也无实际履行的可能。故根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款的规定，寰琨公司主张解除协议书，应予支持。【事实上，无效合同只存在损失分担的问题，不存在可否解除的问题，该段蓝笔标注部分的意思个人解读为双方当事人原约定的权利义务不再继续履行】

三、关于天字公司诉求工程款1257万元及违约金236928.33元能否成立的问题

一审法院认为，青海保信建设工程造价咨询有限公司依据寰琨公司合同报价为工程量清单计价法对应的实际完成的项目工程造价，鉴定出办公楼已完工程造价3409646.91元，其中合同价内包含项目2611455.91元、合同价内不包含项目780318.18元、电气配管17872.82元；1#宿舍楼已完工程造价2416739.53元，其中合同价内包含项目1902924.5元、合同价内不包含项目490368.74元、电气配管23446.29元；2#宿舍楼已完工程造价2388207.06元，其中合同价内包含项目1902141.61元、合同价内不包含项目462619.16元、电气配管23446.29元，合计8214593.5元。依据寰琨公司合同报价为工程量清单计价法对应的实际完成的项目工程造价，鉴定出围墙已完工程造价1304393.04元，其中合同价内包含项目589746.53元、合同价内不包含项目714646.51元；厂区道路已完工程造价816419.23元，其中合同价内包含项目290999.57元、合同价内不包含项目525419.66元；施工用水水费5000元。鉴定意见为本次鉴定的天字公司施工的格尔木市经济开发区内的30万吨变性燃料甲醇项目实际完成的工程总造价为10335405.77元，按合同约定整体下浮1.5414%后加上施工用水水费后得出鉴定工程总造价为10181095.83元。对于该结论，寰琨公司认可鉴定机构以合同报价为工程量清单计价方法，表明对鉴定意见的认可，天字公司无异议。因此，寰琨公司应付天字公司工程款10181095.83元，已付120万元，欠付8981095.83元，应予支付。至于寰琨公司认为天字公司无实际的主体资格，一年未年检，无法与其签订合同，因天字公司在审理中提交的企业法人营业执照、组织机构代码证均参加年检，具有主体资格，寰琨公司主张不能成立，应予驳回。天字公司主张工程款的诉求有事实依据，理应支持。但根据《解释》第十二条第二款、第十六条第三款以及第三条的规定，因案涉工程为未完工程，且已完的部分工程又存在质量问题，天字公司尚未修复，故其主张缺乏法律依据，应予驳回。待其修复并经验收合格后，对其工程款及违约金可另行主张。

二审法院认为：

关于天字公司以一审鉴定机构做出的《工程量鉴定报告》为依据请求寰琨公司支付10181095.83元工程款的问题。本院认为，根据甘肃省建筑科学研究院作出的《鉴定报告》以及案涉工程设计单位青海省化工设计研究院作出的《关于在建甲醇汽（柴）油项目工程已完工程中存在质量问题的整改意见》，天字公司已施工部分，存在着办公楼、宿舍楼地基基础工程质量均不满足设计要求、厂区道路工程质量不满足设计要求、厂区围墙工程质量不满足设计要求等较为严重的质量问题。由于案涉工程尚未施工完毕，寰琨公司即以质量不合格和天字公司违法分包解除了案涉合同，案涉工程尚未完成且存在较为严重的质量问题，因此，一审法院根据《解释》第十二条、第三条的规定，驳回天字公司主张给付工程款的请求，并无不当。

另外，由于案涉工程质量问题是不支持天字公司给付工程款请求的原因。在本案审理过程中，案涉工程是否可能因工程质量无法修复应被拆除、是否能够被修复以满足竣工验收合格的要求等问题都未有最终结论。双方当事人可俟上述问题最终确定后，另循诉讼或者其他途径解决天字公司已施工部分的工程款应否给付以及数额多少的问题。就本案诉讼过程中已经确定的事实而言，一审判决适用法律正确，本院予以维持。关于天字公司提出的一审法院存在未告知其可以垫付寰琨公司应负担的鉴定费用而终结鉴定，系程序错误的问题。本院认为，寰琨公司在一审中请求天字公司承担因质量不合格造成的损失1000万元，寰琨公司对于该损失的存在及大小应承担证明责任。由于寰琨公司未缴纳鉴定费用，一审法院据此以寰琨公司未举证证明其主张的损失为理由驳回其诉讼请求，并无不当。天字公司的此项上诉请求无法律依据，应予驳回。