最高法-建设工程发包人不能以工程逾期必然发生为由主张先履行抗辩权对抗承包人主张的已完工部分工程款

(2016)最高法民申1400号   河北锦祥房地产开发有限公司、中冶地勘岩土工程有限责任公司与河北锦祥房地产开发有限公司、中冶地勘岩土工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书

申请人主张；

（二）锦祥公司迟延支付工程款是行使抗辩权的合法行为，原判认定违约错误。锦祥公司仅是2009年5月31日工程款支付书的付款有迟延，但中冶公司逾期交工已成定局，法院对此事实予以认定。锦祥公司暂停该期付款，构成同时履行抗辩权行使。且整个工程已经确定迟延，锦祥公司暂停该期工程款以及此后的工程款的支付，构成不安抗辩，并不构成违约。

（三）锦祥公司因迟延交工而造成重大损失，原判对此事实不予查明错误。原判认定中冶公司延期完工237天，虽然中冶公司认为政府命令导致了部分延期，但其并未根据《施工协议》约定提出延期书面申请。本工程为基础工程，延期导致整个工程延期237天，引发中冶公司向业主和后续施工方连锁违约。虽然《施工协议》约定工期延误的赔偿金额不超过本合同承包价的5%，但《施工协议》第21条又约定“如违约金不足以弥补对方所受的损失时，则违约方应作全额的赔偿”，即合同中对于违约赔偿明确为损失的全额赔偿。

 

本院认为：

本院认为，围绕当事人的再审请求、事实理由，本案审查焦点为：锦祥公司主张的违约金应否予以支持。

根据查明事实，从中冶公司提交的财务报表、工程计量报表、工程款支付申请、工程款支付证书及锦祥公司提交的钢材款账目中的购钢材发票来看，锦祥公司2009年4月至2009年6月期间，总体上是按双方合同约定程序向中冶公司支付工程进度款，即中冶公司提交付款申请、监理人员按支付标准审核再扣除“本期应扣款”的情况下认定“本期的应付款”后，按约定期限和数额向中冶公司支付进度款。但锦祥公司存在2009年5月31日的工程款支付书付款迟延行为。另外，2009年7月以后，已超过合同约定的完工日期，直到中冶公司起诉时锦祥公司仍拖欠212万余元的工程款未支付，原判认定锦祥公司应承担迟延付款责任并无不当。

关于迟延交工的原因及责任。本案中，中冶公司存在迟延交工行为。关于工期延误的原因，一方面锦祥公司在合同履行后期确实存在支付工程款不到位行为，另一方面本案二审中，双方均认可政府责令停工一个月，由于该停工并非中冶公司自身原因所导致，故原判认定中冶公司对该一个月工期延误不应承担责任并无不当，认定延迟交工主要责任在于中冶公司，锦祥公司也应承担一定责任正确。锦祥公司申请再审主张其迟延支付工程款为行使抗辩权的合法行为，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”。根据合同约定开工日期及工期，锦祥公司支付相应工程款在先，负有先履行义务，其以中冶公司“逾期交工已成定局”为由主张行使先履行抗辩权事实依据和法律依据不足。另外，根据《中华人民共和国合同法》第六十八条、六十九条规定，行使不安抗辩权亦需符合相应的条件并及时通知对方，锦祥公司该项主张依据不足，不予支持。