最高法-无效合同约定的发票开具义务不能产生有效合同的效力，此情况下其系随附义务

（2020）最高法民申6050号   浙江兴华建筑工程有限公司、周口现代城建设有限公司建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

申请人主张：

(二)二审判决关于多层工程款及高层工程款利息的认定完全违背案涉合同中“承包人收取工程款前应提供税务发票，未提供税务发票，发包人有权拒绝支付”的约定。根据双方约定，兴华公司依约提供税务发票是合同约定的付款条件，系主合同义务并非附随义务，现代城公司依法对此享有先履行抗辩权。兴华公司主张的多层工程款及高层工程款均未提供发票，现代城公司依约有权不付款。

本院认为：

一、关于案涉高层工程的建设工程施工合同效力问题。

根据《招标投标法》及当时的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的相关规定，诉争工程属于必须进行招投标的工程。2012年2月14日，兴华公司与现代城公司签订《建设工程施工补充合同---周口现代城世锦园三期(高层项目)》作为备案合同的补充并实际履行，该合同第八条第14项约定:“本补充合同是本工程确定承包造价、支付工程款、质量、奖罚、办理工程结算的依据。投标完成后订立的工程施工合同条款若与本补充合同条款发生冲突或不一致时，则以本补充合同为准”。2012年7月18日，现代城公司向兴华公司发出周口现代城世锦园(大二期)高层工程《中标通知书》，同日兴华公司与现代城公司签订《周口现代城世锦园(大二期)高层工程---建设工程施工合同》并交商水县住房与建设局备案。因高层工程施工合同属于未招先定的情形，违反《招标投标法》的规定。二审判决根据《招标投标法》第五十五条的规定，认定高层工程施工合同无效有事实根据且符合当时法律及行政法规之规定。现代城公司主张二审判决适用法律错误，高层工程施工合同应为有效的再审理由不能成立，本院不予支持。

二、关于高层工程进度款迟延支付的逾期利息问题。

(一)关于高层工程进度款迟延支付的逾期利息问题。其一，经原审查明，双方签订的合同以及补充合同对迟延支付高层工程进度款的逾期利息进行了约定;在履行过程中，双方签订补充协议和会议纪要对尚欠高层工程进度款的数额及支付时间进行了约定，但现代城公司并未按照补充协议和会议纪要的约定支付高层工程进度款;故其应支付高层工程进度款迟延支付的逾期利息。其二，关于高层工程进度款迟延支付的逾期利息计算。兴华公司主张的高层工程进度款迟延支付的违约金数额为848.9628万元，计算公式为:欠付金额×0.025(月2.5%计息)÷30天×计息天数。现代城公司对计息时间无异议，但对利率标准不认可。二审法院基于高层工程施工合同无效等情况，认定按照年利率6%支付高层工程进度款迟延支付的逾期利息为169.79256万元并无不当。现代城公司申请再审称不应支付高层工程进度款迟延支付的逾期利息缺乏依据，本院不予支持。兴华公司申请再审称二审判决将双方约定的高层工程进度款迟延支付的逾期利息从月利率2.5%调整为年利率6%不当亦不能成立，本院不予支持。

五、关于现代城公司可否因兴华公司未开具发票拒付工程款的问题。原审已查明，在案涉工程施工合同履行中，兴华公司作为承包人已按合同约定履行了工程施工的主要义务，现代城公司作为发包人亦应按合同约定履行其主要义务，向兴华公司支付工程款。开具发票为兴华公司的附随义务，现代城公司不能以兴华公司未开具发票为由拒绝支付工程款。其此项再审申请理由不能成立，本院不予支持。