最高法-建设工程约定“以审计结果为准”问题小结

1.  问题概述

        “以审计结果为准”是建设工程施工合同中常见条款，尤其多见于政府发包工程。因此条款引发的争议多聚焦于①条款效力；②拖延结算或不正当主张数额；③合同无效时此类条款约束力问题。

因之前积累的观点过于零散，以下结合最高院相关判例剖析、整合、记录此类问题。（2021）最高法民终985号、（2017）最高法民终175号

2.  最高院相关裁判观点汇总

2.1  合同有效情形下，当事人约定“以审计结果为准”意味着审计结果原则上对双方有约束力

此条不赘述

 

2.2   建设工程以约定审计结果为结算依据的，必须明确具体，而不能通过解释推定的方式

（公报案例）（2012）民提字第205号  重庆建工集团股份有限公司与中铁十九局集团有限公司建设工程合同纠纷案

本院认为：

本案的争议焦点为:如何确定重庆建工集团与中铁十九局之间结算工程款的依据。

关于重庆建工集团主张案涉工程属于法定审计范围，因此必须按照国家审计机关的审计结果进行结算的问题。本院认为，根据审计法的规定及其立法宗旨，法律规定审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算进行审计监督，目的在于维护国家财政经济秩序，提高财政资金使用效益，防止建设项目中出现违规行为。重庆建工集团与中铁十九局之间关于案涉工程款的结算，属于平等民事主体之间的民事法律关系。因此，本案诉争工程款结算，与法律规定的国家审计的主体、范围、效力等，属于不同性质的法律关系问题，即无论案涉工程是否依法须经国家审计机关审计，均不能认为，国家审计机关的审计结论，可以成为确定本案双方当事人之间结算的当然依据，故对重庆建工集团的上述主张，本院不予采信，对案涉工程的结算依据问题，应当按照双方当事人的约定与履行等情况确定。

关于分包合同是否约定了案涉工程应以国家审计机关的审计结论作为结算依据的问题。本院认为，分包合同中对合同最终结算价约定按照业主审计为准，系因该合同属于分包合同，其工程量与工程款的最终确定，需依赖合同之外的第三人即业主的最终确认。因此，对该约定的理解，应解释为工程最终结算价须通过专业的审查途径或方式，确定结算工程款的真实合理性，该结果须经业主认可，而不应解释为须在业主接受国家审计机关审计后，依据审计结果进行结算。根据审计法的规定，国家审计机关的审计系对工程建设单位的一种行政监督行为，审计人与被审计人之间因国家审计发生的法律关系与本案当事人之间的民事法律关系性质不同。因此，在民事合同中，当事人对接受行政审计作为确定民事法律关系依据的约定，应当具体明确，而不能通过解释推定的方式，认为合同签订时，当事人已经同意接受国家机关的审计行为对民事法律关系的介入。因此，重庆建工集团所持分包合同约定了以国家审计机关的审计结论作为结算依据的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。

 

2.3   前手瑕疵履行合同义务损害后手方权益的，可视为“不正当促成条件成就”，此时可因法律规定视为付款条件已成就

【这条为打破此类规定最一般的思路，此处表现形式多种多样，如拖延送审、恶意压低工程款等，仅举一例释明即可】

（2020）最高法民申1122号   唐山湾三岛旅游区旅游开发建设有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

本院认为：

首先，案涉BT项目合同系双方真实意思表示。原审查明，中海北方与唐山三岛于2011年9月15日签订《唐山湾三岛旅游区滨海道BT项目合同》和《唐山湾三岛旅游区三贝明珠客运码头BT项目合同》，约定唐山三岛将三岛旅游区内的滨海景观道和三贝明珠客运码头项目委托中海北方以BT方式融资进行建设并最终移交唐山三岛，滨海景观道工程暂定价287948473元，三贝明珠客运码头暂定为2.53亿元，并对审计确定最终回购价、支付方式和比例等作了约定。2015年6月6日，双方签订《滨海道BT项目补充协议》《三贝明珠客运码头BT项目补充协议》，协议约定将合同价款的组成变更为本合同价款即回购本项目实体的全部费用。其次，案涉工程已于2014年11月交付使用，双方对案涉工程造价及已付款没有异议。经查，河北光大工程造价咨询有限公司接受一审法院委托，进行了工程造价鉴定并出具(2018)冀光大价鉴字第2号鉴定意见书:“唐山湾三岛旅游区三贝明珠客运码头及唐山湾三岛旅游区滨海道工程价款确定性意见金额为1496689087.44元，推断性意见金额为:1241652.43元，合计1497930739.87元”。双方对上述工程造价鉴定意见及诉前已付973223884.98元款项均予认可，唐山三岛又于一审判决后分两笔向中海北方支付了共计1500万元款项，中海北方也予以认可。第三，案涉BT项目合同的主要权利义务是以BT融资方式建设滨海景观道工程和三贝明珠码头，唐山三岛签订协议的目的是取得由中海北方投资建设的项目并实际投入使用，而中海北方的合同目的是项目建成交付后收回投资。现案涉工程已交付使用多年，但中海北方仍未完全收回垫资款，而且由于工程施工过程中存在增项，中海北方的实际垫资数额远远超出双方签订合同时暂定的工程造价。第四，案涉BT项目合同约定:“工程竣工之日起第一个月唐山三岛支付第一笔款，审计结束后第12个月付第二笔款，第24个月支付第三笔款，支付比例分别是合同价款的40%、30%、30%加合同价款乘以融资费率之和等”，但在中海北方于2016年5月将全部工程结算资料交唐山三岛进行审计后，由于工程资料不全等原因，审计机构长期未能出具正式审计结论。若是根据唐山三岛关于支付款项必须严格按照合同约定以审计结论形成后才能确定时间节点的主张，在本案审计结论长期无法形成的特殊情况下，对中海北方明显不公。据此，原审判决唐山三岛二十日内向中海北方支付尚欠工程款并无不当。

 

2.4   无论合同是否有效，合同约定审计为结算依据的情况下，承包人提交结算资料为其法定义务，不履行此义务的情况下承包人合同相对人有权暂时不予结算

合同有效时，此条无需解释

合同无效时：

（2021）最高法民终985号   大庆龙安建筑安装有限公司、大庆建筑安装集团有限责任公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

本院认为：

在挂靠关系中，挂靠人能否依据被挂靠人与发包人之间的合同向发包人主张权利，主要取决于发包人在缔约时对挂靠关系是否知情:知情的，挂靠人可以基于事实关系直接向发包人主张权利;反之，则不可以。就本案而言，龙凤城投公司与建安集团于2012年7月5日签订《一标段施工合同》后，其于2012年7月31日组织龙安建筑公司及相关施工单位召开会议时，作为名义上的总承包人的建安集团并未参会，而龙安建筑公司则以总承包人身份参加会议。2012年8月1日，龙凤城投公司与建安集团签订《剩余工程施工合同》《配套工程施工合同》后，又于2014年12月组织龙安建筑公司及施工单位召开会议。前述事实表明，龙凤城投公司对龙安建筑公司是案涉工程的实际承包人不仅知情，而且予以认可。在此情况下，龙安建筑公司作为案涉工程的实际承包人，有权依据建安集团与龙凤城投公司签订的施工合同的有关约定，向龙凤城投公司主张工程款。【案涉施工合同因挂靠而无效】

二、关于案涉工程款数额如何确定问题如前所述，建安集团与龙凤城投公司签订的施工合同，本质上系龙安建筑公司借用建安集团的资质与龙凤城投公司所签订，依照原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第一条之规定，依法应当认定无效。但该解释第二条规定:“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”因案涉工程已竣工验收合格，故龙安建筑公司与龙凤城投公司可以参照总承包合同有关工程款结算的约定进行结算。总承包合同通用条款第64条是有关竣工结算的约定，其步骤为:首先，承包人应将竣工结算报告及完整的结算资料递交给造价工程师，造价工程师收到竣工结算报告和资料后，在黑龙江省计价办法规定的期限内进行核实，并向承包人提出核实意见;其次，承包人在收到核实意见后的14天内不确认也不提异议的，视为认可造价工程师提出的核实意见，竣工结算办理完毕。如果承包人在该期限内补充资料，修改竣工结算报告，应当再次向造价工程师递交竣工结算报告和资料。最后，造价工程师应在收到承包人再次递交的报告和资料后14天内进行复核。经复核无误的，发包人应当在7天内予以认可并在竣工结算报告上签字确认，竣工结算报告生效，发包人按照规定支付结算价款。总承包合同通用条款1.12约定，造价工程师是指发包人委托的负责本工程造价咨询的单位委派的造价工程师，或者发包人委托的负责工程监理的单位委派的造价工程师，或者发包人自己委派的造价工程师。本案中，龙凤城投公司委托的府正咨询公司等即为前述合同约定的造价工程师。从合同履行情况看，龙安建筑公司已提交了案涉竣工结算报告，府正咨询公司也出具了核实意见。依照约定，龙安建筑公司应当进一步补充资料或者修改结算文件，但其并未开展后续的相关工作，导致结算工作难以如约进行。在此情况下，其径行请求龙凤城投公司向其支付工程款不符合合同约定，一审判决驳回其支付工程款的诉讼请求并无不当。

总承包合同还约定，若经复核有误的，无误部分办理不完全竣工结算，有误部分由造价工程师与发包人、承包人协商解决或直接提请仲裁或诉讼。而本案中，龙安建筑公司未经复核程序，在尚未确定案涉工程无误、有误部分的情况下，直接申请对案涉工程进行鉴定，亦有违合同约定。退一步讲，即便启动鉴定程序，人民法院对究竟是采取约定的清单计价方式，还是定额计价方式等委托鉴定事项享有一定的决定权，龙安建筑公司以黑龙江高院未确定采用定额计价方式进行鉴定为由拒绝交纳鉴定费缺乏法律依据。黑龙江高院根据《民事诉讼证据若干规定》第三十一条第二款有关“对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果”的规定，以龙安建筑公司无正当理由在指定期限内未交纳鉴定费用为由，驳回其诉讼请求于法有据。

【此裁判文书的观点容易引发歧义，个人倾向于解释为结算程序约定具有约束力，类似情形其实还有竣工资料及索赔，这里贴一个相似案例】

（2017）最高法民终175号   江苏省第一建筑安装集团股份有限公司与唐山市昌隆房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案

本院认为：

(一)原判认定昌隆公司支付江苏一建工程欠款数额及利息是否正确。首先，关于案涉工程价款的结算依据。江苏一建上诉主张本案双方实际履行的合同是《补充协议》，应据此结算工程价款;昌隆公司认为根据《建设工程施工合同司法解释》规定，《补充协议》为黑合同，应当以《备案合同》作为工程价款结算依据。本院认为，第一，《招标投标法》、《建设工程项目招标范围和规模标准规定》明确规定应当进行招标的范围，案涉工程建设属于必须进行招标的项目，当事人双方2009年12月8日签订的《备案合同》虽系经过招投标程序签订，并在建设行政主管部门进行备案，但在履行招投标程序确定江苏一建为施工单位之前，一方面昌隆公司将属于建筑工程单位工程的分项工程基坑支护委托江苏一建施工，另一方面江苏一建、昌隆公司、设计单位及监理单位对案涉工程结构和电气施工图纸进行了四方会审，且江苏一建已完成部分楼栋的定位测量、基础放线、基础垫层等施工内容，一审法院认定案涉工程招标存在未招先定等违反《招标投标法》禁止性规定的行为，《备案合同》无效并无不当。

第二，当事人双方2009年12月28日签订的《补充协议》系未通过招投标程序签订，且对备案合同中约定的工程价款等实质性内容进行变更，一审法院根据《建设工程施工合同司法解释》第二十一条规定，认为《补充协议》属于另行订立的与经过备案中标合同实质性内容不一致的无效合同并无不当。

另外，江苏一建上诉主张一审判决预先扣除1972553.25元维修费不当。本院认为，案涉工程鉴定机构在进行现场勘验时发现楼梯间与不采暖走道及住宅间的隔墙保温层厚度达不到设计要求，且该质量问题并非业主使用造成，而是江苏一建在施工过程中未按图纸施工所致，因此应由江苏一建承担质量责任。一审判决认为昌隆公司要求江苏一建对存在质量问题部分进行整改并将该部分工程款1972553.25元暂不处理，待江苏一建整改合格之后双方另行结算并无不当。

江苏一建上诉主张改判昌隆公司支付全部欠款之日起15日内向其交付全部施工资料。本院认为，提交竣工验收资料是施工单位的法定义务，其在特定情况下享有抗辩权并不意味着可以一直不履行交付竣工资料的义务，且江苏一建在一审庭审中也认可交付资料，故一审判决江苏一建于判决生效之日起15日内向昌隆公司交付全部施工资料并无不当。

2.5   双方当事人均对无法出具审计报告有过错的，由法院酌定应付款时间

（2021）最高法民终754号  中天建设集团有限公司、榆林市凯元房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

 本院认为：

（三）关于中天公司对案涉工程欠款主张优先受偿权应否得到支持的问题

根据《施工协议书》的约定，应付案涉工程结算总价95%的时间为对工程结算总价完成审计并经发包方与承包方双方确认之时。但是，案涉工程完工后，中天公司与凯元公司对工程造价一直未履行审计程序，双方对工程造价也未达成一致意见。鉴于双方对工程竣工验收及工程款的结算均负有责任，一审法院酌定该部分工程款的应付时间按照中天公司起诉之日起算，即2017年3月24日，并无不妥。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”本案中，中天公司起诉主张的建设工程价款优先受偿权，并未超过凯元公司应当给付工程款六个月的除斥期间。凯元公司关于一审判决支持中天公司工程价款优先受偿权不具有现实必要性且缺乏合理性的主张，缺乏事实和法律依据，对其该项上诉理由不予支持。

2.5   清算协议中约定以审计价格为准的，从其约定

（2021）最高法民申3862号   重庆市五一实业（集团）有限公司、黄建华等建设工程施工合同纠纷其他民事民事裁定书

（二）关于案涉工程款的结算依据问题

五一公司主张不能将2015年12月5日《通知》作为案涉工程款的结算依据。本院认为，2015年12月5日《通知》是五一公司贵州独山项目经理部向黄建华发出的，此时，案涉项目已竣工并投入使用，双方正在协商工程款的结算问题。故该《通知》记载的“你方承包的已完工程，……按照《建设独山大学城BT框架协议》及与建设单位签证的人工费、材料费和相关配套文件编制的《结算书》总价款的确认，以审计单位审计结果为准”是双方关于案涉工程款结算问题协商一致的真实意思表示。据此，原审将2015年12月5日《通知》作为案涉工程款的结算依据并无不当。五一公司提交的李勇出具的《承诺书》、廖松涛出具的《关于独山有关工程的承诺及说明》《廖松涛就独山项目结算原则的承诺》等新证据不能推翻原审关于案涉工程款结算依据问题的事实认定。五一公司关于应当依据交易习惯确定案涉工程款的主张与事实不符，不能成立。

【这个案子中合同无效，然后甲方在结算单方给乙方出具《通知》，然后乙方以实际行为配合了此《通知》，二审及再审法院认为乙方以默示认可了此合同】

2.6   一方当事人申请鉴定，法院启动鉴定后又以鉴定结果不正确为由，主张以原审计报告的某几项为依据结算的，不予支持

（2021）最高法民申3690号   四川省欣旺建筑劳务开发有限公司、中铁九局集团有限公司成都分公司等建设工程施工合同纠纷其他民事民事裁定书

本院认为：

本院经审查认为，欣旺劳务公司的再审申请理由不成立，具体分析如下：

首先，根据查明的事实，《施工框架协议》《分包合同》约定：结算总价以审计后的金额为基准。《工程完工确认书》约定：中铁九局成都分公司承诺在确认书签章之日起6个月内必须完成审计，若未能按约定期限完成审计，欣旺劳务公司保留通过法律途径解决的权利。因欣旺劳务公司通过诉讼方式主张工程价款，但审计仍未完成，欣旺劳务公司申请对案涉工程进行造价鉴定。因此，系欣旺劳务公司放弃选用审计结果作为工程结算的依据，而选用司法鉴定方式确定案涉工程造价。现欣旺劳务公司要求以二审判决生效后，第三方审计公司作出的审计结果，即《审核报告书》作为结算依据，要求砼汽车泵费用、桥梁台背、锥坡、溜坡回填砂砾石工程款、案涉工程4%的风险包干费用以审计结果为准，有违诚信原则。而且，《审核报告书》系成都天府新区投资集团有限公司（以下简称天府投资集团）委托第三方审计公司对天府大道三期项目竣工结算进行审核后出具的，是中铁股份与天府投资集团之间结算的依据，而不是欣旺劳务公司和中铁九局成都分公司之间结算的依据。

其次，欣旺劳务公司申请再审时要求补充鉴定的事项，在原审进行的造价鉴定中均已作出，不存在遗漏鉴定的情况。欣旺劳务公司针对其要求补充鉴定的事项所主张的相关费用，二审判决已根据鉴定意见并结合案涉工程实际施工情况，逐一进行分析并作出如下认定：砼汽车泵费用包含在甲供混凝土材料中，已计入工程造价，不再重复计入；根据桥梁台背、锥坡、溜坡实际回填材料为土石方的实际情况和竣工图，据实计算该项费用；根据《施工框架协议》《分包合同》的约定等，欣旺劳务公司主张案涉工程4%的风险包干费用无事实和法律依据。

再次，《完工结算报告》未经中铁九局成都分公司认可，不能作为竣工结算的依据，故二审判决对欣旺劳务公司提出的应当按照《完工结算报告》载明的项、量、价执行的主张不予支持，并无不当。《框架协议》《桥梁工程专业分包合同》约定最终以业主及政府投资项目评审中心评审的所对应的价格为准。因此，德维公司依据GB50500-2013《建设工程工程量清单计价规范》、2009年《四川省建设工程工程量清单计价定额》，以及评审中心评审的所对应的价格进行鉴定，符合双方合同约定。

2.7   合同无效时，当事人约定的以审计价格为准具有约束力

（2017）最高法民申2207号    邓某某、四川省科茂建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

申请人主张：

邓某某申请再审称，(一)二审法院认定了邓某某为实际施工人的合同地位，但在涉及实际施工人的核心权利即确认工程价款时，其却对邓某某的实际施工人地位视而不见，仅依据实际施工人未认可的审计结论作为支付工程价款的依据。本案虽然约定由政府审计部门进行审计，审计结果作为最终结算依据，但审计结论只有在实际施工人认可的前提下才能作为有效的结算依据。二审判决依据的决(结)算文件对邓某某不具有约束力，最高人民法院(2012)民申字第184号、(2012)民申字第185号、(2012)民申字第186号民事裁定书中也明确了出借资质的一方主体与项目业主签订的项目决(结)算性文件对实际施工人并无约束力。【合同因挂靠无效】

 本院认为：

本院经审查认为，邓某某的再审申请理由不能成立。首先，合同双方一致认可以政府审计部门核定的工程价款作为最终工程价款。科茂建筑公司与米易中学校签订的《建设工程施工合同》约定采用中标价加设计变更方式确定工程价款，之后签订的《补充协议》第三条第3项明确约定:“乙方在本工程提出的所有重组的结算由政府审计部门进行审计，审计结果作为最终结算依据”。其次，邓某某知晓关于工程价款结算的约定。邓某某参与了《补充协议》的签订，从《补充协议》落款处签字看，邓某某作为科茂建筑公司“委托代理人”签字。第三，政府审计部门已经做出审计报告。2009年3月5日，米易县审计局就案涉工程作出米审报(2009)2号审计报告，米易中学校与科茂建筑公司依据审计报告进行了结算。第四，邓某某提交的另案裁判文书不对本案产生影响。邓某某提交最高人民法院另案裁判文书，拟证明承包人与发包人决(结)算性文件对实际施工人并无约束力。经查，另案与本案无事实及法律关系的牵连，案情亦不同;本案中，承包人与发包人约定了以政府审计部门的审计作为结算依据，实际施工人参与了该合同的签订，而另案不存在此情形，因此邓某某提交的另案裁判文书不影响本案的处理。第五，邓某某自行委托四川天成工程造价咨询有限公司对案涉工程造价及停工索赔作出鉴定报告书，主张依据报告书认定案涉工程款，二审法院认为邓某某单方委托、对方不认可的鉴定结论不能作为应付工程款的依据，并无不当。

这个案子(2012)民申字第186号民事裁定书其实相当经典：

本院认为：中远公司与瑞恒公司先后订立了两份合同对孔某某实体权利进行处分，其中关于工程价款的约定对实际施工人孔某某明显不公。在原审庭审中，孔某某始终否认知晓中远公司与瑞恒公司关于结算的约定，孔某某在对中远公司提交的建筑工程预算书进行质证的过程中提出，两份预算书封皮与里面内容不一致，且存在大量改动的痕迹，中远公司对此未能给出合理解释。因此从现有证据看，不能证明孔某某知晓中远公司与瑞恒公司之间的《建设工程施工合同》，二审判决认定该合同对孔某某不具有约束力，并无不当。之后，中远公司以瑞恒公司为实际施工人，于2010年1月28日委托大连瑞峰建设工程咨询有限公司将2008年施工的位于吉林省镇赉县的涉诉工程以辽宁省2004年度预算定额进行鉴定，出具“书香蓝郡”工程结算造价确认书，并与瑞恒公司进行了结算。但实际上瑞恒公司只是出借资质，并没有进行施工，双方之间的结算损害了孔某某的利益，因此，二审判决认定中远公司与瑞恒公司所作的工程造价确认书对孔某某没有约束力，也无不当。