最高法-实际施工人最精确的定义（两则判例表明-最后一环、单独子项、单独结算是实际施工人成立的条件）

1. （2021）最高法民申5114号   凯某某、六某某建设工程合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书-----最后一环

申请人主张：

一、凯某某为实际施工人，其与重庆德感公司不是内部承包关系。首先，凯某某履行了重庆德感公司名下全部施工义务，《工程项目内部承包经营合同》与《建设工程施工合同》内容完全一致，二审对于《工程项目内部承包经营合同》性质及法律关系未进行认定。其次，案涉工程投资管理均由凯某某独立承担，履约保证金也由凯某某银行转账给重庆德感公司。案涉工程所有分包项目均由凯某某及其儿子与分包人签订合同并结算支付，所有材料均由凯某某购置，案涉工程项目部由凯某某及其儿子管理，相关许可证亦由其保存。再次，凯某某不是重庆德感公司职工，没有劳动人事关系，项目所需资金由凯某某负责筹措，独立核算，并自负盈亏;最后，凯某某需要向重庆德感公司交纳管理费。二审未对《工程项目内部承包经营合同》的性质及法律关系进行分析认定，系适用法律错误。

对方辩称：

凯某某非实际施工人。施工队伍组建、施工资金投入、施工分包合同签订、工程款接收与对外支付均是由重庆德感公司实施。且凯某某未出示《工程项目内部承包经营合同》原件，也未出示已履行该合同证据，凯某某仅是案涉项目管理人员之一，所有合同均有重庆德感公司签章及其法定代表人陈德祥签名。证据表明，支付履约保证金主体为重庆德感公司，案涉项目工程支付发生于贵州申安公司与重庆德感公司之间，未与凯某某发生项目工程款项往来。盘南管委会作为回购主体，仅与贵州申安公司之间发生项目回购和回购款支付关系。重庆德感公司已明确表示其与凯某某之间仅存在内部工程利润进行结算问题，凯某某未向重庆德感公司主张权利，也未提交其与重庆德感公司之间的结算文件，不能向合同外主体主张权利。

本院认为：

本院认为二审认定凯某某不是实际施工人并不缺乏事实和法律依据。实际施工人是通过筹集资金、组织人员机械、支付农民工工资或劳务报酬等实际从事工程项目建设的主体为实际施工人，包括挂靠、转包、违法分包、肢解分包等情形下的自然人、法人或其他组织，有别于承包人、施工班组、农民工个体等。在层层转包、多次违法分包、挂靠后再次转包或违法分包等情形下，实际施工人仅指最后进场施工的民事主体，工程承包流转中的仅为其中流转一环的转包人、违法分包人、挂靠人等不属于实际施工人，无权突破合同相对性，越过其合同相对方直接向发包人主张工程款的权利。本案凯某某作为委托人以重庆德感公司名义与盘南管委会在前期签订了数份案涉工程合同，结合《工程项目内部承包经营合同》内容，其与重庆德感公司形成了挂靠关系，但凯某某又通过违法分包或肢解分包等方式将案涉工程交由他人实际施工。在2015年12月案涉项目引进贵州申安公司作为投资主体后，凯某某并未再以重庆德感公司代理人身份参与合同签订。大量的另案诉讼生效法律文书表明案涉工程被重庆德感公司肢解分包或非法分包，存在着多位实际施工人，凯某某主张其为唯一实际施工人缺乏事实依据，反而印证其实质上为案涉工程承包多次流转中的中间一环或其仅为重庆德感公司的项目管理人员。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定:“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该规定只赋予了实际施工人能够突破合同相对性的权利，工程多次流转环节中的有关人员或项目管理人员无权以自己名义独立起诉发包人。另外，凯某某向本院提交的“新证据”银行流水并未显示款项往来主体，更无法证明款项直接用于案涉工程，故不能推翻二审裁定。

2.  （2021）最高法民申5427号   郭某某、江苏通源房地产开发有限公司等申请执行人执行异议之诉其他民事裁定书

申请人主张：

略（核心含义是说郭某是实际施工人）

本院认为：

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十一条规定:“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”本案中，郭某某主张其享有排除人民法院对案涉6套房产执行的民事权益，主要依据其系东方花园项目的实际施工人，而案涉6套房产已用于冲抵华盛公司欠其的工程款。本院认为，实际施工人一般是指，对相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或者其他组织。本案中，郭某某提交了两份《瓦工协议书》《安装工程协议书》《木工协议书》《钢筋安装合同书》《脚手架协议书》、一份《外墙油漆施工协议书》，欲证明其实际组织人员进场施工、日常管理东方花园项目;提交了《东方花园1、4和7号楼竣工结算会议记录》，证明其参与东方花园项目的开发商润泰公司召开的结算会议，从而证明其向华盛公司内部承包了东方花园工程，履行了《建设工程内部承包协议书》，并实际进行了施工。但郭某某未能提供东方花园项目的施工记录、工程签证单、领款单、工程请款单、月进度款支付申请单、材料报验单、工程验收单等施工过程中产生的凭证材料，以证明其进行施工、请款并与华盛公司独立进行工程结算等事实。另外，虽然郭某某提供的107份付款凭证上均有“同意支付:郭某某”字样，但其中大部分付款凭证“核准人”或“主管”处只有华盛公司大股东郭士华签名，因此，郭某某支付东方花园项目的工人工资、材料款时大部分均需要华盛公司的批准，且依据原审查明的事实，该部分款项大部分由华盛公司支付，据此，郭某某提供以其名义签订的《瓦工协议书》《安装工程协议书》《木工协议书》《钢筋安装合同书》《脚手架协议书》《外墙油漆施工协议书》以及107份付款凭证，均难以认定其参与东方花园项目施工系作为实际施工人的个人行为还是作为华盛公司员工的职务行为，其提交的两份《建设工程内部承包协议书》亦不足以证明其系东方花园项目的实际施工人。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条第二款规定，郭某某应当承担举证不能的不利后果，原审法院未认定其是东方花园项目实际施工人具有相应的法律依据。综上，因郭某某未能证明其是东方花园项目的实际施工人，原审对其主张未予支持，并无不当。