最高法-承包人将工程转包给实际施工人的，即使实际施工人以承包人名义对外施工，主体关系也应以合同相对性作为原则（事实上转包的案例中个人至今没有见过最高院和高院将其认定为事实合同的，挂靠倒是不少）

（2018）最高法民申120号   肖某某、咸阳师范学院建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

检索词：名义  转包   合同相对性   建设工程

申请人主张：

1.中厦建设集团在另案中认为案涉工程项目中肖某某是实际施工人、承包人，肖某某应独立承担责任，有两份生效判决是基于保护债权人利益判令肖某某与中厦建设集团连带偿还债务或由中厦建设集团偿还债务，但肖某某、中厦建设集团和案外人的关系与本案无关联性。

2.依据中厦西安分公司与肖某某签订的《内部工程施工承包协议》约定内容，肖某某对内独立对案涉项目施工，对外以中厦建设集团名义施工，咸阳师范学院知晓且认可该事实。

本院认为：

一、关于肖某某作为原告的诉讼主体是否适格的问题。肖某某向咸阳师范学院主张工程款及利息，系主张合同之债，合同之债诉讼主体应以合同相对性为原则，即合同是在特定的合同当事人之间发生法律拘束力，只有合同当事人一方能基于合同向对方提出请求或提起诉讼。本案中，案涉工程的《咸阳师范学院科技大厦投资联建协议书》、《咸阳师范学院科技大厦投资联建协议书补充协议》、《建筑工程施工合同》及《咸阳师范学院科技苑大厦施工合同补充条款》等协议缔约主体均系中厦建设集团与咸阳师范学院。肖某某提供的中厦建设集团与咸阳师范学院出具的《确认书》仅系中厦建设集团与咸阳师范学院对肖某某与中厦西安分公司签订的《内部工程施工承包协议》内容的事实确认，《确认书》中并未对投资联建协议书的合同主体进行变更，合同当事人主体仍系中厦建设集团和咸阳师范学院。肖某某现诉讼主张要求咸阳师范学院支付案涉工程公摊、公用部分工程款及利息损失，由于该部分工程款系中厦建设集团和咸阳师范学院签订的施工协议所涉工程造价的一部分，而案涉施工协议中肖某某并非合同一方缔约当事人，其对外仅系以中厦建设集团名义施工，且中厦建设集团、中厦西安分公司亦认为肖某某并非独立合同相对方，无权起诉。综上，可以认定本案中肖某某与咸阳师范学院并无直接的合同关系，二审裁定认为肖某某作为本案一审原告诉讼主体不适格，并依法裁定驳回其起诉，在认定事实和适用法律上均无不当。

 

 

二、关于二审裁定适用法律是否正确的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条第一款应系原则性规定，即实际施工人应首先向合同相对方主张权利。本案中，肖某某与中厦西安分公司签订了《内部工程施工承包协议》，中厦西安分公司系肖某某的合同相对方，肖某某应首先向中厦西安分公司、中厦建设集团主张权利，在本案诉讼前肖某某亦一直向中厦建设集团、中厦西安分公司主张权利并提出诉请。该条第二款系规定的特殊情形，即只有在特定情形下，才准许实际施工人提起以发包人为被告的诉讼，且仅能主张发包人在欠付工程款范围内承担责任。肖某某在另案中多次陈述其在案涉工程项目中系代表中厦建设集团履行职务行为，并称中厦建设集团实际接收了案涉工程项目上的一切权利。在本案中，即使肖某某是案涉工程的实际施工人，其诉请主张咸阳师范学院直接向其支付工程款，而非主张咸阳师范学院在欠付中厦建设集团、中厦西安分公司工程款范围内承担责任，因此其所诉被告主体亦不适格。二审裁定适用法律并无不当。