最高院关于建设工程事实合同的三个案例

个人观点，不争不辩：

不同承包人、实际施工人之间在存在挂靠情况下能否形成事实合同，不应仅以前手是否明知为判断依据，而应综合整体案情判断；

 若挂靠方在整体案情中毫无存在感，从未行使过分包人的职权，即使前手不知情，法院也可认定事实合同成立。

一、（2021）最高法民申2953号   贵州东方巨龙建设工程有限责任公司、覃某2等建设工程施工合同纠纷其他民事民事裁定书

本院认为：

据原审查明，2011年1月6日，案外人吴朝均作为东方巨龙公司委托代理人与三通公司思南分公司签订案涉《建设工程承包合同》，后吴朝均与覃某2合作承建景合家园小区商住楼D、E栋工程。2012年3月1日，东方巨龙公司作为发包方与承包人吴朝均、覃某2签订了《建设工程施工内部承包补充合同》，东方巨龙公司分两次共收到覃某2支付的履约保证金240万元。后因吴朝均未投资，也未参与管理，吴朝均退出该工程，该工程由覃某2一人投资施工。东方巨龙公司原审中主张覃某2借用其资质对案涉工程进行施工，三通公司亦认可东方巨龙公司与覃某2之间系挂靠关系，原审根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，认定无效。案外人吴朝均借用东方巨龙公司的资质与三通公司思南分公司签订《房屋建筑工程承包合同》《房屋建筑工程承包补充合同》及吴朝均、覃某2与东方巨龙公司签订了《房屋建筑工程内部承包补充合同》均属无效合同，并无不当。

 

另据原审查明，三通公司思南分公司与东方巨龙公司在履行《建设工程承包合同》和《房屋建筑工程承包补充合同》履行中，因三通公司未按约定及时支付工程进度款，东方巨龙公司以自己名义向三通公司催要，三通公司向东方巨龙公司支付了160万元工程款，后东方巨龙公司转付给覃某2。同时，东方巨龙公司作为发包方与承包人吴朝均、覃某2签订了《建设工程施工内部承包补充合同》，就施工范围、工程款计算及支付方式、履约保证金金额及支付方式、违约责任等作了具体约定。东方巨龙公司收取了覃某2支付的履约保证金，覃某2依据合同约定进行了实际施工，案涉工程亦验收合格。据上述事实，东方巨龙公司与三通公司、东方巨龙公司与覃某2分别成立合同关系，不能认定覃某2与三通公司之间形成事实上的合同关系，本案中，覃某2一审起诉请求为判令东方巨龙公司向其支付工程款，三通公司、三通公司思南分公司在欠付工程款范围内承担连带支付责任。根据合同相对性原则和意思自治原则，覃某2请求东方巨龙公司支付工程款，有事实和法律依据。

 

2014年8月27日东方巨龙公司向贵州省思南县人民法院提起诉讼，请求三通公司、三通公司思南分公司支付工程进度款716.8625万元。贵州省思南县人民法院于2015年5月6日作出(2014)思民初字第998号民事判决，在扣除覃某2已领取的160万元后，判令三通公司给付东方巨龙公司工程进度款679.4万元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，覃某2请求东方巨龙公司参照《房屋建筑工程内部承包补充合同》的约定支付工程价款，符合法律规定，予以支持。

二审判决第二、三项并非并列关系，第二项确认了东方巨龙公司欠付工程款的金额，第三项确认了三通公司承担连带责任的范围。东方巨龙公司称二审判决第二、三项为并列项，按此判决结果执行，明显超出了覃某2实际应获得的工程价款，构成不当得利，系对二审判决内容的曲解。覃某2起诉请求东方巨龙公司支付工程款，有法律依据，不构成不当得利。东方巨龙公司对经人民法院生效判决确认的其对三通公司的债权，可通过申请强制执行依法主张，其主张应在实际收到三通公司工程款后，再向覃某2支付欠付工程款的理由不能成立。此外，贵州省思南县人民法院的998号民事判决已经发生法律效力，东方巨龙公司如对该判决有异议，可另通过法定程序主张，其在本案中请求撤销称该判决的申请再审理由，不属本案审查的范围。

 

二、（2021）最高法民申2306号   十一冶建设集团有限责任公司、董某某建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

申请人主张：
1.案涉工程项目的工程实体交付给了万邦公司，万邦公司至今也未足额支付十一冶公司工程价款。十一冶公司的合同相对方是浩泳公司，浩泳公司的合同相对人是董某某，十一冶公司与董某某没有任何合同关系。在挂靠施工情形下，实际施工人与发包人形成事实上的建设工程施工合同法律关系，十一冶公司不具备与实际施工人董某某形成事实上建设工程承发包关系中的发包人主体身份。2.即使董某某与浩泳公司之间是挂靠关系，浩泳公司与董某某之间《合作协议》的性质属于合作合同或挂靠协议，董某某不能突破合同相对性与《合作协议》外的第三方构成事实上的合同关系。

本院认为：

(一)本案是否遗漏应必须共同参加诉讼的当事人。本案中，案涉《建筑工程扩大劳务施工合同》的签订主体为浩泳公司和十一冶公司，浩泳公司在一审审理中认可董某某为实际施工人，其未实际参与施工，仅收取管理费，一切收支风险由董某某承担。发包方万邦公司并非上述合同的主体，且董某某作为实际施工人未向发包人万邦公司主张权利，故万邦公司并非本案必须参加诉讼的当事人。在二审审理期间，万邦公司作为证人参加庭审，有助于查清案件相关事实，十一冶公司主张万邦公司在庭审过程中认可的其与重庆昊建建筑劳务有限公司陕西分公司签订的合同是虚假的，但并未提交相应证据予以证明，故对其该项主张不予支持。

(二)二审法院判令十一冶公司承担付款责任是否缺乏证据证明及适用法律错误。1.浩泳公司与董某某签订的《合作协议》明确约定，如果浩泳公司承揽十一冶公司案涉工程项目，董某某将遵守浩泳公司同十一冶公司签订的《建筑工程扩大劳务施工合同》的一切约定，以此可认定该《合作协议》实为董某某借用浩泳公司资质承建案涉工程，二审判决由此认定董某某与十一冶公司形成事实上的合同关系并无不当。2.十一冶公司为案涉工程总承包方，亦为案涉《建筑工程扩大劳务施工合同》的主体，董某某作为实际施工人对案涉工程进行投资并依据合同组织施工，十一冶公司因董某某施工建设的工程获得收益，故二审法院判令由十一冶公司向董某某支付案涉劳务费并无不当。3.十一冶公司是否存在怠于向万邦公司主张工程款的情形与其应向董某某支付案涉劳务费无关，在董某某完成案涉工程的情形下，十一冶公司应当依据合同约定向董某某支付劳务费。

 

三、（2018）最高法民终313号   柯某某、柯某某与被上诉人上海康大房地产公司股权转让纠纷二审民事判决书

本院认为：

 

本院认为，本案二审的争议焦点为:1.黄瓦台青海分公司与中兴公司签订的《建设工程施工合同》的效力应如何认定，以及李某某、崔某某是否为案涉工程实际施工人;2.入岩增加费应如何认定;3.应付工程款中应否扣除20%管理费;4.原审判决认定利息部分是否正确;5.中发源公司应否承担责任。

关于黄瓦台青海分公司与中兴公司签订的《建设工程施工合同》的效力应如何认定以及李某某、崔某某是否为案涉工程实际施工人的问题。

黄瓦台青海分公司、黄瓦台公司主张其与中兴公司签订的《建设工程施工合同》有效，且案涉工程由中兴公司施工，李某某、崔某某不是实际施工人。本案中，李某某、崔某某无偿借用中兴公司的施工资质，代表中兴公司签订《建设工程施工合同》，自筹资金缴纳履约保证金，并以施工队的形式对外开展活动，与黄瓦台青海分公司存在工程款支付关系，全面实际地履行了黄瓦台青海分公司与中兴公司之间的合同，且与黄瓦台青海分公司就案涉工程中地基基础桩工程及抗浮锚杆工程直接约定进行施工，并与黄瓦台青海分公司形成了事实上的权利义务关系。故李某某、崔某某作为案涉工程的实际施工人，主体适格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人李某某、崔某某借用有资质的中兴公司名义签订的《建设工程施工合同》因违反法律禁止性规定无效。黄瓦台青海分公司、黄瓦台公司该项上诉理由不能成立，本院不予支持。