最高法-通用条款所约定的“监理人发出的任何指示应视为已得到发包人的批准”可作为监理确认项目价格的依据

（2014）民申字第1614号   河南中原高速公路股份有限公司与河南春基路桥工程有限公司、中交路桥华北工程有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书

申请人主张：

(二)原审适用法律错误。本案应优先适用《项目专用合同条款》，但原审却适用《通用合同条款》错误。另外，原审判决存在主观推定及以工程完工推定其履行合同义务的情形，也是错误的。(三)原审判决认定中原高速公司拖欠春基公司工程款错误，同时遗漏了上诉请求，现有新的证据足以推翻原判。一是根据工程量价值、应付工程款和实际支付工程款，在扣除质保金、农民工工资保证金等后，中原高速公司已经超付工程款。二是质保金、农民工工资保证金应在工程款中予以抵扣。三是变更工程价款不应在本案中审理，春基公司至今未申报计量，中原高速公司不可能审核应付工程款，监理无权核定变更工程单价。

本院认为：

3、工程价款变更问题。春基公司提供的《设计变更申请书》、《工程变更单价申报表》及《工程变更工程量申报表》等事实，证明所有的设计变更工程均有监理指令，工程变更单价经过了监理合同部审定、总监理工程师核准，而工程量部分不仅由监理工程部审定、总监理工程师核准，还有业主代表处及工程管理处核定。据此，原审认定设计变更事实发生且经有关部门审核，事实清楚。中原高速公司现提供《招标文件》项目专用条款关于监理人变更工作单价须经发包人事先批准之规定，但该规定主要规范其与监理之间的关系，且《通用合同条款》有关条款规定监理人发出的任何指示应视为已得到发包人的批准，其仅以有关变更未经批准拒付有关工程价款变更部分，事实和法律依据均有不足。

 

但实际上：《标准施工招标文件》的完整约定如下：

3.1 监理人的职责和权力

3.1.1 监理人受发包人委托，享有合同约定的权力。监理人在行使某项权力前需要经发

包人事先批准而通用合同条款没有指明的，应在专用合同条款中指明。

3.1.2 监理人发出的任何指示应视为已得到发包人的批准，但监理人无权免除或变更合同约定的发包人和承包人的权利、义务和责任。

3.1.3 合同约定应由承包人承担的义务和责任，不因监理人对承包人提交文件的审查或批准，对工程、材料和设备的检查和检验，以及为实施监理作出的指示等职务行为而减轻或解除。

3.2 总监理工程师

发包人应在发出开工通知前将总监理工程师的任命通知承包人。总监理工程师更换时，应在调离14 天前通知承包人。总监理工程师短期离开施工场地的，应委派代表代行其职责，并通知承包人。

3.3 监理人员

3.3.1 总监理工程师可以授权其他监理人员负责执行其指派的一项或多项监理工作。总监理工程师应将被授权监理人员的姓名及其授权范围通知承包人。被授权的监理人员在授权范围内发出的指示视为己得到总监理工程师的同意，与总监理工程师发出的指示具有同等效力。总监理工程师撤销某项授权时，应将撤销授权的决定及时通知承包人。

3.3.2 监理人员对承包人的任何工作、工程或其采用的材料和工程设备未在约定的或合理的期限内提出否定意见的，视为已获批准，但不影响监理人在以后拒绝该项工作、工程、材料或工程设备的权利。

3.3.3 承包人对总监理工程师授权的监理人员发出的指示有疑问的，可向总监理工程师提出书面异议，总监理工程师应在48小时内对该指示予以确认、更改或撤销。

3.3.4 除专用合同条款另有约定外，总监理工程师不应将第3.5 款约定应由总监理工程师作出确定的权力授权或委托给其他监理人员。

3.4 监理人的指示

3.4.1 监理人应按第3.1 款的约定向承包人发出指示，监理人的指示应盖有监理人授权的施工场地机构章，并由总监理工程师或总监理工程师按第3.3.1 项约定授权的监理人员签字。

3.4.2 承包人收到监理人按第3.4.1 项作出的指示后应遵照执行。指示构成变更的，应按第巧条处理。

3.4.3 在紧急情况下，总监理工程师或被授权的监理人员可以当场签发临时书面指示，承包人应遵照执行。承包人应在收到上述临时书面指示后24小时内，向监理人发出书面确认函。监理人在收到书面确认函后24小时内未予答复的，该书面确认函应被视为监理人的正式指示。

3.4.4 除合同另有约定外，承包人只从总监理工程师或按第3.3.1 项被授权的监理人员处取得指示。

3.4.5 由于监理人未能按合同约定发出指示、指示延误或指示错误而导致承包人费用增加和（或）工期延误的，由发包人承担赔偿责任。

3.5 商定或确定

3.5.1 合同约定总监理工程师应按照本款对任何事项进行商定或确定时，总监理工程师应与合同当事人协商，尽量达成一致。不能达成一致的，总监理工程师应认真研究后审慎确定。

3.5.2 总监理工程师应将商定或确定的事项通知合同当事人，并附详细依据。对总监理工程师的确定有异议的，构成争议，按照第24 条的约定处理。在争议解决前，双方应暂按总监理工程师的确定执行，按照第24 条的约定对总监理工程师的确定作出修改的，按修改后的结果执行。