最高法-当事人背离招投标文件另行签订的建设工程施工合同无效，此种情况下应参照招投标文件处理

（2019）最高法民终1905号   重庆建工第七建筑工程有限责任公司青海分公司、都兰县水利局建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

上诉人主张：

一、重庆七建通过招投标程序中标案涉河道治理工程后，与都兰水利局签订《建设工程施工合同》，该合同内容与招投标文件及中标通知书完全相符，双方并未在中标合同之外签订任何背离中标合同实质性内容的协议，《建设工程施工合同》系对中标文件的进一步解释和细化，重庆七建已经全部履行了合同义务且工程质量验收合格，都兰水利局应当依约支付剩余工程欠款。原审法院认为案涉《建设工程施工合同》因违背双方的招投标文件而归于无效，属于认定事实不清，损害重庆七建的合法权益。

二审法院认为：

一、关于原审法院事实认定是否存在错误的问题

本院认为，关于事实认定方面包含涉案《建设工程施工合同》的效力、重庆七建主张的利息应否支持、违约金数额等事实，分述如下：

首先，关于涉案《建设工程施工合同》的效力问题。2012年8月都兰水利局就案涉都兰县察汗乌苏河河道治理工程BT建设项目在国内公开招标。2012年10月26日重庆建工第七建筑工程有限责任公司进行投标。中标后，2012年11月10日重庆七建与都兰水利局签订《建设工程施工合同》。重庆七建对案涉工程进行施工后，因都兰水利局未足额支付工程款，形成本案诉讼。重庆七建认为，其按照《建设工程施工合同》实际进行了履行和施工，都兰水利局应当按约支付工程欠款及相应的利息和违约金。都兰水利局认为，双方签订的《建设工程施工合同》与招投标文件内容实质上不一致，应属无效合同，双方应当按照招投标文件确定的内容确定工程款及违约金等内容。本院认为，根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照《招标文件》和中标人的中标投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定，案涉《建设工程施工合同》是否有效，应当视该合同的内容是否与双方招投标文件载明的内容一致，是否进行了实质变更。而如何认定实质变更问题，应当根据案涉工程的建设工期、工程价款、违约责任等实质性内容加以认定。结合原审法院原审和再审查明的事实看，本院分别比较说明如下：（一）关于建设工期。《招标文件》中的《招标公告》载明：计划工期16个月、《投标须知前附表》的工期要求为工期16个月，有效工期11个月。《投标文件》中的《投标函》载明：建设工期485日历天（工期为2012年11月1日至2014年2月28日）。《建设工程施工合同》载明：开工日期为2012年11月13日，竣工日期为2013年7月30日。二审中，都兰水利局举证认为案涉工程存在冬休期无法施工问题，重庆七建存在缩短工程工期的事实。虽然重庆七建认为其实际履行过程中并未冬休，是应都兰水利局的要求加班加点完成施工，但并未提供相关证据证明，故本院认定《建设工程施工合同》对案涉工程的工期进行了缩短。（二）关于工程价款。《招标文件》载明：工程总投资为71809900元。《投标文件》载明：建安工程费为人民币58800800元。《建设工程施工合同》载明：合同价款金额58800800元。三个文件对于工程总价款并无实质差异。（三）关于资金占用率。《招标文件》资金占用率处显示空白。《投标文件》载明：资金占用率1470020元（5.0%）。《建设工程施工合同》载明：合同价款58800800元整。（建安工程费+当年同期银行贷款利率的资金占用率%）。可见《建设工程施工合同》将资金占用率由5.0%变更为当年同期银行贷款利率。（四）关于回购。《招标文件》载明：项目投融资建设的回购期为三年，自实际交付使用之日起计算回购期，招标人按合同签订的回购方式及时间每年向中标人支付一次回购款，在三年内分三期全额回购项目资产（第一年：在中标人完成工程一个月后向中标人支付50%回购款，但不计资金占用成本；第二年：在中标人完成工程13个月后支付30%回购款和当期资金占用成本；第三年：在中标人完成工程25个月后支付20%回购款和当期资金占用成本）。回购总价由工程结算价款（中标价格＋经审计确认的签证和工程量调整的建安工程费）、资金占用成本组成。《建设工程施工合同》载明：……即在全部工程竣工验收合格一个月内支付工程总价的50%。工程验收合格后第13个月内再付工程总价的30%，第25个月内全部付清。具体为：工程总价的50%不计息，30%计算二年，20%计算三年。可见，《建设工程施工合同》关于回购款的支付和回购期利息问题，对案涉招投标文件进行实质性修改，无论是付款期限还是支付利息的金额，均加重都兰水利局的合同义务。（五）关于违约责任。《招标文件》载明：不能按期支付回购款并且超过15日宽限期，乙方有权就未付款额按与招标人确定的10%收取延误期的资金占用成本。《建设工程施工合同》载明：如果甲方应支付的合同款延误支付，每拖延一天，按未付款额的10%收取延误期的资金占用成本。可见，《建设工程施工合同》在违约责任方面对《招标文件》内容进行了变更。二审中，重庆七建举证认为，都兰水利局对于其违约行为是有预期的，只是对于违约金数额有异议，但是该证据系单方出具且仅有一方签字，不符合协议生效要件，本院对该证据的真实性不予确认。此外，对履约保证金由工程验收合格后30日内返还变更为施工中返还、竣工验收程序和步骤等方面，《建设工程施工合同》亦对招投标文件进行了变更和修改。综合以上事实，虽然《招标文件》和《投标文件》并不是正式的合同，但属双方的真实意思表示，《建设工程施工合同》并不是对《招标文件》和《投标文件》的具体和细化，而是在实质上对内容进行变更和修改，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十六条关于招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议的规定，一审法院据此认定案涉《建设工程施工合同》无效，并无不当。