最高法-招投标前实际进场施工的，符合招投标法规定的“先定后招”情形，但是仅受托进行辅助性工作的，不构成先定后招情形

1. 承包人既提前施工、又签订合同的，属于违反招投标法43条和55条的行为，中标无效，目前最高院判例中没有看到任何一个反例

（还有（2019）最高法民申1748号等诸多判例，这里只截取一个2021年的案例）

（2021）最高法民申1759号  广西建工集团第一建筑工程有限责任公司、海南景华实业投资有限公司建设工程施工合同纠纷其他民事民事裁定书

关键词：串标、建设工程施工  投标

申请人主张：

（二）二审判决认为2013年12月10日签订的《建设工程施工合同》存在违反《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招投标法》）第四十三条和第五十五条的行为，缺乏证据证明。本案并没有证据证明双方当事人存在串标的客观事实，也不存在影响中标结果的行为。《招投标法》第五十五条适用的是必须招标的项目，而目前案涉工程已不属于必须招标的项目，因此该条规定不能在本案中适用。

本院认为：

《招投标法》第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”第五十五条规定：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，其行为影响中标结果的，中标无效。”根据原审查明的事实，广西建工公司与景华公司签订了两份《建设工程施工合同》，一份是签订于2012年12月12日没有备案的实际履行合同，一份是签订于2013年12月10日的备案合同。广西建工公司在签订了实际履行合同后，于2013年7月1日进场施工，于2013年12月10日中标案涉工程。可见，广西建工公司早在案涉工程招标之前，就与招标人景华公司签订了实际履行合同，并进场施工，存在明显的串标行为，违反了《招投标法》中有关禁止未招先定、串通招标的效力性强制性规定，一、二审判决认定案涉两份《建设工程施工合同》均无效，并无不当。

 2. 提前进场施工，但并未有证据证明当事人提前磋商、签订合同的，中标无效

①（2019）最高法民终44号   成都市青羊区建筑工程总公司、银川望远工业园区管理委员会建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

关键词：串标  建设工程施工  投标

上诉人主张：

事实与理由：一、一审判决认定望远管委会与青羊公司签订的案涉《建设工程施工合同》属于无效合同，所依据的基本事实不清、证据不足，且适用法律错误。首先，案涉工程虽然存在先施工后招投标的情形，其责任在望远管委会，但青羊公司是望远管委会按事后补办招投标程序确定的中标人，双方依据中标通知书确定的中标价格签订《建设工程施工合同》，不存在未招标的情况。一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释[2004]14号（以下简称《建工司法解释》）第一条第三项规定存在错误。其次，本案不存在“串标”的行为。望远管委会指示要求青羊公司在招投标前进场施工时，与青羊公司所商议的内容为承包人参照“BT”融资建设项目模式全额垫资承包，在竣工验收后以政府财政拨付的回购资金分期支付工程款，从未进行投标价格、投标方案等实质性内容的谈判。一审判决以案涉工程施工在前，招投标、签订合同在后为条件，推断得出望远管委会和青羊公司在确定中标前有就投标价格、投标方案等进行了实质性谈判的结果，不合逻辑。既认定了“串标”行为，又认定案涉工程未进行招投标，自相矛盾。再次，望远管委会和青羊公司依据中标通知书确定的中标价格签订施工合同完全合法，该施工合同中的约定系双方当事人的真实意思表示，并无违反法律、行政法规强制性规定的情形，应当认定为有效。即使双方“先定后招”的“串标”行为成立，根据《中华人民共和国招投标法》（以下简称《招投标法》）第五十五条第二款规定，一审判决须先认定上述“串标”行为影响中标结果，案涉工程中标无效，方能认定合同无效。望远管委会签发的中标通知书未经法定程序确认无效之前，应视为青羊公司中标有效。

本院认为：

一、关于案涉施工合同是否有效的问题。

《建工司法解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”案涉工程系政府计划投资建设的城市基础设施项目，属于《招投标法》第三条规定必须进行招投标的项目。本案青羊公司于2013年4月对案涉工程进行施工，望远管委会于2014年6月完成案涉工程的招投标手续并于2014年7月7日通知青羊公司中标，之后双方签订案涉《建设工程施工合同》，由此可见，双方当事人先进行施工，后进行招投标和签订施工合同，明显属于“先定后招”的违法行为，应属无效。故一审认定青羊公司与望远管委会签订的《建设工程施工合同》违反《建工司法解释》及《招投标法》等法律、司法解释的效力性强制性规定而无效是正确的，青羊公司关于案涉施工合同有效的上诉主张及理由缺乏事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。

（2021）最高法民终841号   新疆百富房地产开发有限公司、中兴建设有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

本院认为：

一、关于7号楼所涉合同效力问题。百富房产公司上诉主张该工程不属于必须招标的工程，故相应承包合同依法有效。《中华人民共和国招标投标法》（2017年修订）第五十三条规定：“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效……”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，双方当事人于2011年9月20日通过招投标程序签订《建设工程施工合同》,中兴建设公司在履行法定招标投标程序之前已就案涉工程进场施工，此行为属于串通投标的行为，依据上述法律及司法解释的规定，中兴建设公司关于案涉7号楼工程的中标无效，7号楼《建设工程施工合同》亦因中标无效属无效合同。百富房产公司虽主张该工程不是必须招标的工程，但既然双方通过招投标程序签订合同，就应当遵守招投标的相关法律规定，违反法律规定导致本案中标无效，进而导致7号楼《建设工程施工合同》无效，一审对此认定并无不妥。百富房产公司的该上诉意见，于法无据，本院不予支持。

3. 招标前施工单位仅是受托清理现场的，非实质性参与案涉工程施工的不属于未招先定情形

②（2016）最高法民申3768号   天津翰佳投资有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

申请人主张：

翰佳公司申请再审称：（一）根据大桥公司提交的月度报量明细表不能得出双方是按照《天津市建设工程施工合同》（以下简称备案合同）履行的结论，双方实际履行的是另行签订的《天津市建设工程施工合同》（以下简称非备案合同）。（二）涉案工程先施工后招标，备案合同的实质性内容背离中标文件，根据《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招投标法》）第四十三条、四十六条、五十五条的规定，中标无效，备案合同、补充协议、非备案合同均无效。

大桥公司提交意见称：（一）大桥公司于2013年2月25日进场是受翰佳公司委托清理现场，工作内容在招投标合同以外，不存在先施工后招标的情形；没有证据证明双方在中标前就实质内容进行了谈判，不存在《招投标法》第五十五条规定的情形，中标有效；备案合同与中标通知书相比，仅开工时间推迟18天，付款方式根据政府规定做了明确约定，不构成实质性背离，即便存在不一致也不导致中标无效。（二）非备案合同与备案合同相比，在工程价款、付款方式、违约责任方面进行的变更，导致当事人权益失衡，构成对备案合同实质性内容的变更，且最晚签订的补充协议也约定按照备案合同支付。二审判决将备案合同作为结算依据，符合法律规定。（三）大桥公司实际按照备案合同的约定，按月主张进度款，翰佳公司逾期付款应承担违约责任。（四）翰佳公司未按时提供图纸，导致工期延误，也不能举证证明其所主张项目经理不在现场的事实。翰佳公司要求大桥公司承担违约责任，缺乏依据。（翰佳公司缴纳的二审案件受理费是根据其上诉请求确认的，并未因大桥公司的举证而增加。二审判决有关诉讼费的承担是适当的。综上，请求驳回翰佳公司的再审申请。

本院认为：

 

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，根据翰佳公司的再审申请以及大桥公司的意见，本案重点审查以下问题：（一）合同效力与工程价款计算依据；（二）大桥公司是否享有优先受偿权；（三）大桥公司是否应当承担违约责任。

 

《招投标法》第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”第五十五条规定：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”就涉案工程而言，尽管存在大桥公司中标前曾进场参与施工的情形，但没有证据证明二者就投标价格、投标方案等实质性内容进行过谈判且影响了中标结果。《招投标法》第五十九条规定了不按招投标结果订立合同的法律后果，其中并无合同无效的规定。综上，翰佳公司关于中标无效，进而导致备案合同、非备案合同及补充协议均无效，互不承担违约金责任的申请理由不能成立。

 

本案双方当事人在向主管部门报备的合同之外，还签订了非备案合同和补充协议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。涉案备案合同是双方合意的结果并经行政管理部门备案，二审认定其合法有效并以此作为结算工程价款的根据，并无不当。