最高法-包工不包料的情形不能构成实际施工人

（2018）最高法民申5741号   欧仕斌、彭友明劳务派遣合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

本院认为：

本院经审查认为，一、关于兵团六建、同达公司、木森公司应否承担案涉劳务费支付责任的问题。根据一、二审法院查明的事实，2012年3月15日，兵团六建所属正远公司与同达公司签订《工程合作协议》，兵团六建将案涉项目中的六幢住宅分包给同达公司。同达公司出具了《授权委托书》，授权夏霞林、彭友明为工程项目现场负责人。2012年5月31日，夏霞林又以木森公司名义与欧仕斌签订《劳务合同书》，约定欧仕斌负责六幢楼中其中三幢住宅楼的劳务部分的施工任务，承包方式为包工不包料。诉讼中，木森公司称其从未在新疆承接过任何工程，亦未委托过他人在新疆承接过工程，并出具证据证明该《劳务合同书》上的公章系伪造，并非其公司公章。一、二审法院对上述事实予以认定。由于夏霞林的行为为无权代理，在木森公司拒绝追认的情况下，签订合同的后果应由夏霞林本人承担。故，案涉《劳务合同书》约束的双方当事人为夏霞林与欧仕斌。施工过程中，夏霞林退出案涉工程承包，彭友明接替夏霞林继续承包施工。一审中，彭友明当庭认可承接夏霞林转包的案涉工程，认可按照夏霞林以木森公司名义与欧仕斌签订的劳务合同履行，并出具《承诺书》，承诺克拉玛依康城住宅项目C5、C7、C9、C10、C11、C12幢工程的一切债权债务均由其本人及同达公司承担，但同达公司对该《承诺书》并未盖章确认。在欧仕斌对案涉工程施工过程中，夏霞林、彭友明将欧仕斌劳务情况审核后交由陆兴公司结算劳务费。根据上述事实可以认定，欧仕斌与兵团六建、同达公司之间均没有合同关系，木森公司、陆兴公司又未实际参与案涉工程建设。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十六条的规定，实际施工人可以突破合同相对性追究发包人的法律责任。但建设工程中的“实际施工人”是特指无效建设工程施工合同中的实际完成工程建设的承包人，即非法转包、违法分包、借用资质情形下的实际承包人。本案中，欧仕斌签订的是案涉部分工程的劳务分包合同，承包方式为包工不包料，其并非案涉工程的实际施工人，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定对其并不适用。因此，欧仕斌、彭友明主张兵团六建、同达公司、木森公司应承担支付劳务费的责任，缺乏事实和法律依据，一、二审法院不予支持，并无不当。彭友明主张案涉两份《结算单》及《会议纪要》系伪造且其未参与其中，不予认可，但其没有证据予以证明，故其该项再审申请理由不能成立，本院不予支持。综上，一、二审判决彭友明承担向欧仕斌支付劳务费的责任并无不当。