最高法-合同约定某日期核对工程量必须完成，否则将暂定价转为固定价的约定有效，即使在约定日期届满后双方继续核对工程量，也不能解释为以实际行为变更了原合同约定

（2018）最高法民申4513号   王保成、许昌市腾飞房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

关键词：工程款  附条件   成就   建设工程

申请人主张：

一、原判决认定涉案工程按照《建筑工程施工内部承包合同》第四条（以下简称第四条）系采取一次性包死总承包形式并确定涉案工程价款为12499.1万元属于认定事实错误。（一）根据第四条第2款，虽然约定了12499.1万元的价款，但最终合同价以对完预算为准，且根据第四条第3款第（1）项、《建筑工程施工内部承包合同》第六条（以下简称第六条）及《工程质量保修书》第四条的约定，认为条款前后内容矛盾，应当以之后的条款为准，即本案的工程价款不应当采取固定合同价12499.1万元的形式，而应当以最终决算后的工程总造价为准。同时，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第一百二十五条及建设工程价款结算的规定和实际情况，第四条第2款约定无效。（二）涉案工程在2011年11月31日之前没有结算。（三）根据双方2012年3月9日共同请示许昌市建筑工程标准定额管理站的文件以及双方分别于2012年3月9日、3月15日、4月9日、5月9日对涉案工程预算进行核对的证据足以证明双方已经对该约定结算日期进行实际变更。（四）由于原审已认定《建筑工程内部施工承包合同》为无效合同，因此第四条第2款是无效的。（五）第四条第2款的约定系附条件的行为，该约定是王保成为了其不正当利益促使该条件成就，根据《合同法》第四十五条第2款及《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）第一百五十九条，视为条件不成就。

二、原判决认定涉案工程按照第四条系采取一次性包死总承包形式并确定涉案工程的价款为12499.1万元属于适用法律错误，不允许王保成司法鉴定的请求程序违法。前已述及第四条第2款约定系无效的约定，12499.1万元不是双方约定结算的固定价，双方在2011年11月31日之后共同对预算核对，就争议部分共同向建筑工程管理部门请示等，原审没有认定以上事实，在错误认定事实基础上，适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建工合同司法解释》）第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”的规定，属于适用法律错误。

本院认为：

一、关于《建筑工程施工内部承包合同》是否是固定价合同。原判决认为根据第四条，双方系采取一次包死的总承包形式，涉案工程采取固定价结算工程价款，根据合同约定的情况，涉案的合同价款为12499.1万元。王保成认为原判决该事实认定错误。本院认为，第一，根据第四条第2款的约定，“本工程的合同价款为12499.1万元，最终合同价必须在2011年11月31日前对完预算，否则该暂定价计为合同价，税金及其它费用均由乙方（王保成）承担。”并非如王保成所称，“约定了12499.1万元的价款，但最终合同价以对完预算为准”，王保成对第四条内容理解有误。第四条第3款第（1）项是关于甲方（许昌市腾飞建筑工程公司）按进度向乙方拨付工程款的约定，“竣工验收后六个月内办理完结算”，该内容与第四条并不矛盾。第六条并无“以最终决算后工程总造价为准”的内容，该条是关于工程变更的约定，该内容与第四条不矛盾。《工程质量保修书》第四条是关于质量保证金数额的约定，首先，该合同为《建筑工程施工内部承包合同》从合同，必须以主合同的存在及生效为前提，《工程质量保修书》第四条不能改变主合同第四条的约定。其次，虽然《工程质量保修书》第四条有“以最终决算后的工程总造价为准”的内容，但是指工程质量保证金数额的约定，与主合同第四条并不矛盾，并未改变主合同第四条的约定。根据王保成所称的《合同法》第一百二十五条及建设工程价款结算规定和实际情况并不能认定第四条第2款无效。第二，涉案工程在2011年11月31日尚未竣工结算，并不影响第四条的适用，不能说明原审对涉案工程价款的合同价为固定价12499.1万元的认定事实错误。第三，根据双方2012年3月9日共同请示许昌市建筑工程标准定额管理站的文件以及双方分别于2012年3月9日、3月15日、4月9日、5月9日对涉案工程预算进行核对的证据，不足以证明双方已经对该约定结算日期进行实际变更，并不能改变第四条的约定，王保成也未提供双方达成合意改变第四条约定的其它证据。第四，涉案工程已于2012年12月20日竣工验收合格，虽然《建筑工程施工内部承包合同》为无效合同，但根据《建工合同司法解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原判决根据第四条的规定，认定涉案工程合同价款为固定价12499.1万元并无不当。第五，王保成没有提供证据证明腾飞房地产和建工集团是为了其不正当的利益使双方没有在2011年11月31日前对完预算，从而将12499.1万元的暂定价计为合同价。综上所述，原判决认定根据第四条，双方系采取一次包死的总承包形式，涉案工程合同价款为固定价12499.1万元的事实认定有证据证明。