最高院固定单价合同中途退场问题小结

一、合同约定平方米包干的情况下，中途退场原则上不打破双方约定的平方米包干价计价模式（鉴定基础还是平方米包干计价模式）

（2020）最高法民申2371号   方金华、王永恩建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

申请人主张：

2.原审判决对重大施工工艺变更及工程量激增这一关键事实未予认定。汉台酒业公司在2012年委托贵州长城建筑设计有限公司同时制作两套施工方案的图纸，一套为木架屋顶结构、另一套为钢筋混凝土屋顶结构。方金华等进场施工前，汉台酒业公司以木架屋顶结构为基础制作了《工程价格预算书》。方金华等进场施工后，汉台酒业公司又将钢筋混凝土屋顶结构的图纸发给方金华等。案涉工程实际是按钢筋混凝土屋顶结构的图纸施工，增量工程应当据实结算。原审判决未采用以实际完工图纸（钢筋混凝土结构）并以“2004定额”计算得出工程款32589623.64元，而采用“预算书图纸”（木架屋顶结构）及合同包干价并按照“2004定额”扣除未完工部分计算工程款23593001.89元是错误的，两者价差金额高达8996621.75元，是本案最大的争议焦点。

本院认为：

关于工程计价依据的问题。汉台酒业公司提交的《建设工程施工合同协议》虽为复印件，但方金华、王永恩代表四名合伙人以永顺建筑公司的名义与汉台酒业公司就案涉工程于2013年6月22日签订《建设工程施工合同协议》的事实，有贵州省仁怀市人民法院（2015）仁民初字第02088号生效民事判决书、2013年6月23日《合伙协议书》、仁怀市住建局调查笔录等证据证实。该《建设工程施工合同协议》因系方金华等借用他人资质签订而归于无效，但合同中约定的工程计价方式应当作为方金华等人与汉台酒业公司之间工程款结算的参照依据。且在施工过程中，方金华于2015年2月13日与汉台酒业公司法定代表人王正贤签订的《进度款报表回复单》中载明的工程计价方式与《建设工程施工合同协议》相同，进一步印证了双方当事人约定的计价方式为按固定单价计算工程款。方金华等人主张签订《进度款报表回复单》是由于被民工围困在工地，为了解决支付民工工资燃眉之急，以及在政府部门的压力下被迫签订，但并未对此举示相应的证据，且方金华等人事后亦未申请对该回复单予以撤销。故原审法院采信以《建设工程施工合同协议》。《进度款报表回复单》中的固定单价为基础得出的工程造价鉴定意见，并不存在认定事实缺乏证据证明的情形。

 

关于是否存在重大施工工艺变更导致工程量增加的问题。方金华等在二审提供了汉台酒业公司于2012年委托贵州长城建筑设计有限公司出具的两份图纸及情况说明，上述证据不足以证明在2013年双方订立合同时系以木架屋顶结构图纸作为预算和签约依据，且鉴定机构认为“没有双方签字认可的图纸来约定该工程最终完工的样子”。故现有证据不足以证明施工过程中发生了施工工艺的重大变更，方金华等以此为由否定原有合同计价方式，主张按照“2004定额”据实结算的理由不成立。

 

关于利息起算时间的问题。案涉《建设工程施工合同协议》为无效合同，方金华等人主张从解除合同次日起算工程款利息没有法律依据。且方金华等人中途退场，工程并未完工，双方也没有进行结算。原审判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第三项规定，从当事人“起诉之日”计算工程款利息，适用法律并无不当。

二、对中途退场的承包人，施工合同约定平方米包干情况下，法院可依据单价合同乘以工程量的形式直接判定案涉工程价款

（2021）最高法民申1291号   四川鸿业建设集团有限公司、四川鸿业建设集团有限公司青海分公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

申请人主张：

（一）原判决对工程款及利息认定错误。1.双方未进行结算，亦未对工程量进行复核，原判决以工程进度款申报量及对分公司项目技术人员的询问笔录为依据确定工程款，缺乏证据证明。（1）兵团公司未提供证据证明其已按合同约定内容完成工程，无现场施工日志，案涉工程未申请竣工验收，亦未结算。（2）赵煦是鸿业公司的技术人员，一审庭审笔录记载赵煦是项目负责人有误，赵煦与兵团公司郑志强是邻居，因矛盾从鸿业公司离职，其证言与进度申报记录矛盾，不应采信。（3）原判决以鸿业公司普通员工陈虎应、陈勇的签字以及对赵煦的询问笔录认定鸿业公司与兵团公司达成了500余万元的道路修补工程合同，认定事实缺乏证据证明。原判决认定鸿业公司支付道路修补工程款的依据是兵团公司提交的《2015年道路修补工程计价报审明细表》，该份证据封面记载为青海强兴机械工程有限公司（以下简称强兴公司），没有兵团公司的盖章，仅有郑志强字样的签名，报审日期为2016年5月10日不是2015年10月4日。原判决以强兴公司在报审表制作之时尚未成立，采纳了兵团公司主张的强兴公司为笔误的意见错误。兵团公司对道路进行修补是合同义务，况且其没有铺完道路油面就退场，不可能对道路进行修补。（二）原审未依法调取证据错误。鸿业公司需从海西州发改委调取案涉工程向各施工单位的付款明细以及案外人的施工资料，以证实兵团公司并未完成合同约定工程量，工程未达到结算条件。海西州发改委以商业秘密为由不予提供，故鸿业公司向一审法院申请调取证据，法院未准许，违反民事诉讼法的相关规定。

本院认为：

关于水稳工程款及路面铺油工程款的认定问题。鸿业公司及其分公司在一审庭审中陈述赵煦是其公司工程师，是工程负责人，并认可三份报审表中的签名和盖章。庭审笔录已经鸿业公司及其分公司核对并签字认可，其认为庭审笔录记载有误并未提供证据证明，且赵煦在一审法院询问笔录中亦称其为项目负责人，故鸿业公司关于赵煦身份的再审申请事由不能成立。兵团公司向鸿业公司报送的《2014年7-11月份工程款报审表》《2015年3-7月份工程款报审表》《2015年9-10月3日工程进度款报审表》中有赵煦的签字及其核定的当期已完工工程量。赵煦在询问笔录中称，“最终以实际完成工程量结算”是指全部工程完工后，按照每期工程量总和以合同约定支付工程价款，并非当期工程量未确定需要重新核定。上述报审表中亦对报审工程量进行了核减，原判决以报审表审核的工程量认定工程价款，并无不当。

关于道路修补工程款的认定问题。1.经审查，鸿业公司向发包方海西州公益性项目统筹建设管理办公室出具的《保证函》中记载，因路面各施工单位安装管沟穿插作业太多，导致路面塌陷，造成返工维修。该函中记载的道路修补原因与赵煦询问笔录中的陈述一致，鸿业公司申请再审认为兵团公司对道路修补是其合同义务的再审申请事由不能成立。2.道路修补工程虽未签订书面合同，但赵煦在询问笔录中称双方口头协商由兵团公司进行道路修补，兵团公司向鸿业公司报送了《2015年9-10月3日道路修补工程进度款报审表》，并附有工程量明细。虽该报审表封面报审单位记载为强兴公司，但该公司在报审表制作时尚未成立，其法定代表人为郑志强，郑志强同时又系案涉工程负责人，鸿业公司认可其与强兴公司并无往来，因此原判决认定报审单位的记载为笔误，并无不当。3.鸿业公司在一审庭审笔录中认可陈勇系其公司工作人员，并认可陈勇负责施工现场。报审表记载的工程量单价与赵煦询问笔录中陈述一致。结合以上事实，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”的规定，原判决按照陈勇核定的修补工程量作为认定道路修补工程价款的依据，并无不当。

（二）原审是否未依法调取证据

鸿业公司申请调取证据以证实兵团公司并未完成合同约定工程量，未达到结算条件。对此本院认为，《单项承包合同》《施工分包合同》均为固定单价合同，只需确定工程量即能确定工程价款，如上所述，报审表已能确定兵团公司工程量，故鸿业公司申请调取他方施工工程量与本案工程价款的认定无关，根据最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十五条“当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许”的规定，原审未依鸿业公司的申请调取证据，符合该条规定，并无不当。

（2021）最高法民终394号   罗尚雄、贵州钢建工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书-----法院也是支持了固定单价*工程量，不赘述，这个案例比较经典

三、中途退场情况下，法院可按照固定总价中完工工程量占总工程量的比值计算价款《这是最一般的情况，这里的工程量民一庭意见为倾向于产值》

（2015）最高法民一终字第309号   赤峰建设建筑（集团）有限责任公司与唐山凤辉房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

 本院认为：

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条关于“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据”之规定针对的是当事人在中标合同之外另行签订建设工程施工合同，以架空中标合同、规避中标行为和行政部门监管的情形，而《补充协议书》是在双方履行《建设工程施工合同》过程中，为了解决因工程多次停工给赤峰建设公司造成的损失而签订，只是变更了结算方式，《建设工程施工合同》其他条款仍然有效，并且双方在2012年11月22日的《会议纪要》上对此结算方式再次确认，当地住建局工作人员也在《会议纪要》上签字认可。因此，《补充协议书》属于双方当事人在合同履行过程中经协商一致的合同变更，不属于最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定的情形。……2、采用固定单价如何计算工程款。《补充协议书》约定的固定单价，指的是每平米均价，针对的是已经完工的工程。根据已查明事实，赤峰建设公司退场时，案涉工程尚未完工。此种情形下工程款如何计算，现行法律、法规、司法解释没有做出规定。一审判决先以固定单价乘以双方约定的面积计算出约定的工程总价款，再通过造价鉴定计算出赤峰建设公司完成的部分占整个工程的比例，再用计算出的比例乘以约定的工程总价款确定赤峰建设公司应得的工程价款，此种计算方法，能够兼顾合同约定与工程实际完成情况，并无不当。3、关于造价鉴定问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”本案一审审理过程中，鉴定机构的选定经过了法定程序，其在鉴定过程中听取了双方当事人的意见，最终做出的鉴定意见经过了庭审质证，鉴定人员也出庭接受了质询，凤辉公司上诉申请重新鉴定，但没有提交证据证明存在上述情形，故对其重新鉴定的申请不予准许。一审法院委托鉴定机构按照定额进行鉴定，是为了确定赤峰建设公司完成的部分占整个工程的比例，而不是直接采用鉴定意见作为工程款数额，并不违背《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，不存在适用法律错误的问题。4、工程面积如何确定。凤辉公司上诉主张《会议纪要》不具有法律效力，主张11号、12号、13号、14号楼这四栋楼地下室面积不应算作商业建筑面积以及对13号楼地下室面积记载错误。

四、存在特别不公平情形时，应打破固定单价，通过定额重新核算

 (2014)民一终字第69号（公报案例）   青海方升建筑安装工程有限责任公司与青海隆豪置业有限公司建设工程施工合同纠纷案     

关键词：全文：计价方式、固定、 本院认为：不公、无法适用     案由：建筑工程施工合同纠纷

本院认为：

二、关于案涉合同工程价款应当如何确定的问题。

第一,就本案应当采取的计价方法而言。本院认为,首先,根据双方签订的《建设工程施工合同》约定,合同价款采用按约定建筑面积量价合一计取固定总价,即,以一次性包死的承包单价1860元/㎡乘以建筑面积作为固定合同价,合同约定总价款约68 345 700元。作为承包人的方升公司,其实现合同目的、获取利益的前提是完成全部工程。因此,本案的计价方式,贯彻了工程地下部分、结构施工和安装装修三个阶段,即三个形象进度的综合平衡的报价原则。

其次,我国当前建筑市场行业普通存在着地下部分和结构施工薄利或者亏本的现实,这是由于钢筋、水泥、混凝土等主要建筑材料价格相对较高且大多包死,施工风险和难度较高,承包人需配以技术、安全措施费用才能保质保量完成等所致;而安装、装修施工是在结构工程已完工之后进行,风险和成本相对较低,因此,安装、装修工程大多可以获取相对较高的利润。本案中,方升公司将包括地下部分、结构施工和安装装修在内的土建+安装工程全部承揽,其一次性包死的承包单价是针对整个工程作出的。如果方升公司单独承包土建工程,其报价一般要高于整体报价中所包含的土建报价。作为发包方的隆豪公司单方违约解除了合同,如果仍以合同约定的1860元/㎡作为已完工程价款的计价单价,则对方升公司明显不公平。

再次,合同解除时,方升公司施工面积已经达到了双方审定的图纸设计的结构工程面积,但整个工程的安装、装修工程尚未施工,方升公司无法完成与施工面积相对应的全部工程量。此时,如果仍以合同约定的总价款约68 345 700元确定本案工程价款,则对隆豪公司明显不公平,这也印证了双方当事人约定的工程价款计价方法已无法适用。

最后,根据本案的实际,确定案涉工程价款,只能通过工程造价鉴定部门进行鉴定的方式进行。通过鉴定方式确定工程价款,司法实践中大致有三种方法:一是以合同约定总价与全部工程预算总价的比值作为下浮比例,再以该比例乘以已完工程预算价格进行计价;二是已完施工工期与全部应完施工工期的比值作为计价系数,再以该系数乘以合同约定总价进行计价;三是依据政府部门发布的定额进行计价。

第二,就鉴定意见书能否作为定案依据而言。本院认为,首先,一审法院根据方升公司的申请,委托了规划研究院咨询部就案涉工程方升公司已施工和未施工部分的工程价款进行了鉴定,鉴定机构分别就相应的鉴定内容出具了鉴定意见书。在委托鉴定程序上并不存在违法环节。

 

民一庭意见：是判例中的三四；