最高法-在双方均违约的情形下，一方当事人不能以对方违约为由，主张将可能的违约责任互抵解释为自身未违约

（2021）最高法民申6644号   四川华西建筑装饰工程有限公司、新疆医科大学附属肿瘤医院建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

关键词：抵销  违约责任   义务   工程款

申请人主张：

华西公司申请再审称，（一）华西公司未提交履约保证金不构成违约、违法，肿瘤医院无权解除合同。1.虽然根据《设计及施工招标文件》（以下简称《招标文件》）第14.1条约定华西公司应在开标后7日内交纳履约保证金，但华西公司中标后，肿瘤医院一直未要求华西公司交纳履约保证金，而是直接向华西公司发出中标通知书并签订了施工合同，表明肿瘤医院已放弃要求华西公司交纳履约保证金作为发出中标通知书和签订合同的前置条件。2.按照《招标文件》第14.4条约定双方互负义务，在肿瘤医院没有履行提供工程款支付担保的情况下，华西公司对于交纳履约保证金享有同时履行抗辩权。3.虽然“履约保证金”与“工程预付款”的性质、功能不同，但均为金钱之债，种类相同，可以直接抵销，按照《全国法院民商事审判工作会议纪要》第43条规定，抵销也可以抗辩方式行使。况且，肿瘤医院未提供工程款支付担保、未支付工程预付款的行为本身也表明其同意抵销。因此，肿瘤医院应付的工程预付款与华西公司的履约保证金依法可以相互抵销。4.肿瘤医院负有按约先履行支付工程预付款义务，即使华西公司需要提交履约保证金也完全可从相应预付款中抵扣。在华西公司履约保证金义务原本已被免除的情况下，华西公司仍就同意履约保证金可从以上工程预付款中抵扣，华西公司不构成违约。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第二款、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第七十四条规定的“合同义务”或者“法定义务”都是相对的，在双方互负付款义务且对方义务大于己方义务的情形下，原判决认定中标人华西公司没有提交履约保证金构成违约，认定事实缺乏证据支持。（二）肿瘤医院解除合同通知书中未称华西公司不履行设计义务，在本案一审证据交换前，肿瘤医院亦未主张华西公司没有按约履行设计义务，且华西公司举示了提交平面布置图、深化对比图的邮件，肿瘤医院当庭也认可提供过设计方案，而华西公司未正式提交符合合同目的的设计成果，系因肿瘤医院尚未确定总体设计方案所致。加之，肿瘤医院未履行其在先的工程预付款支付义务，华西公司有先履行抗辩权，华西公司不构成违约。（三）肿瘤医院单方解除合同构成违约，应承担违约责任，原判决驳回华西公司要求赔偿损失的诉讼请求错误。1.案涉合同目的是由华西公司实施具体的装饰装修施工，而不是通过肿瘤医院收取履约保证金，华西公司未履行交纳履约保证金义务，不影响合同目的实现。2.根据有关判例，从维护市场经济秩序考量，应在合同约定的解除权形成后一定期限内及时行使合同解除权，避免双方之间的合同关系处于长期不确定状态，影响经济秩序稳定和交易安全。类推适用民法基本原理，参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条，以及《中华人民共和国民法典》第五百六十四条的精神，肿瘤医院的解除权即使成立，也应当在解除权发生之日起一年内行使，逾期不行使的，解除权消灭。

本院认为：

（一）关于华西公司是否构成违约，案涉合同应否解除的问题

首先，关于华西公司未提交履约保证金是否构成违约问题。根据一、二审查明的事实，华西公司与肿瘤医院签订的案涉《建设工程施工合同》明确约定组成合同的文件包括招投标文件等。而招标文件中投标人须知前附表中明确告知：“中标人提供履约担保的金额为合同价款的2%，履约担保方式为转账支票或网银或电汇”，14.1条约定“履约担保提交的时间为合同签订后的7日内。”华西公司未按照招标文件约定提供履约保证金，构成违约。但是该文件14.4条也约定“本工程招标人要求中标人提交履约担保的同时也将向中标人提供同等数额的工程款支付担保。”在双方均未向对方提交相应担保的前提下，双方于中标后签订了案涉《建设工程施工合同》。故在签订合同过程中，华西公司与肿瘤医院均违约，华西公司主张其交纳履约保证金义务已经与肿瘤医院支付工程款义务相抵销、华西公司不构成违约的理由，无事实和法律依据，依法不能成立。