最高法-实际施工人借用被挂靠方的资质与发包人签订建设工程施工合同，因被挂靠方与发包人之间无订立合同的真实意思表示，双方之间不存在实质性的法律关系，故实际施工人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条要求被挂靠方承担支付工程款的责任，人民法院不应支持。但实际施工人与发包人在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，实际施工人有权直接向发包人主张工程款。

（指导性判例）（2019）最高法民再329号   四川中顶建设工程有限公司、朱天军建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

本院认为：

朱天军借用中顶公司的资质与乌兰县国土资源局签订案涉施工合同，中顶公司作为被借用资质方，欠缺与发包人乌兰县国土资源局订立施工合同的真实意思表示，中顶公司与乌兰县国土资源局不存在实质性的法律关系。本案中，朱天军作为案涉工程的实际施工人与发包人乌兰县国土资源局在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，朱天军有权向乌兰县国土资源局主张工程款。乌兰县国土资源局对原判决认定的工程款数额无异议，再审中乌兰县国土资源局称其已经给付朱天军工程款4058300元，朱天军对此认可。

启示：

1. 本案中合同当事人为乌兰县国土局vs朱天军；对于国土局与中顶公司间合同效力，按照（2019）最高法民申1245号案件观点、（2019）最高法民终1350号案件观点（挂靠中发包人善意是合同有效的前提条件），若国土局为善意，应该也是有效的。（国土局为恶意的，则为通谋虚伪行为，（（2019）最高法民终1350号案件观点，也是《民事审判指导与参考》观点））

2.（2019）最高法民终1350号案件另一观点，当发包方为善意时，挂靠人和被挂靠人之间可能存在转包关系。此时，按照新建工司法解释43条主张即可。

3. 挂靠一般主张事实合同，而转包一般直接通过实际施工人可主张突破合同相对性主张工程款。

4.  进一步考虑，现行法律下，若发包方善意，同时挂靠人和被挂靠人又不能认定为转包关系，此种情况下，发包人已向挂靠人付款的，可向被挂靠人主张抗辩（根本违约）；但已经向被挂靠人付款的，没有任何合法理由能拒绝支付工程款。感觉这是最大的风险。

5. 进一步考虑，若发包方善意，挂靠人和被挂靠人又不能认定为转包关系，发包人支付了两份工程款，发包人应当只能通过主张根本违约责任追回已支付给被挂靠人的工程款。