最高法-形如"报价超过***，超过部分即扣除一定百分比的罚金"系结算条款

（2020）最高法民申3989号   曾凡刚、江西大筑城房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

申请人主张：

（二）大筑城公司对曾凡刚处罚和扣款没有法律依据，案涉《施工合同》无效，合同当事人不应通过合同约定的违约条款获得利益。（三）大筑城公司罚款及扣款没有事实依据。根据大筑城公司提交的扣罚依据，除曾凡刚认可的之外，其他的既没有发给曾凡刚也没有曾凡刚或其委托人的签字认可，均为大筑城公司单方制作，没有证据佐证。五、原审判决适用法律错误，扣除虚高工程造价差额部分10%罚金1005232.3元无事实和法律依据。案涉《施工合同》无效，“虚高工程造价差额部分10%罚金”作为惩罚性的违约条款，不应作为结算依据。大筑城公司根据无效合同的惩罚性条款获利不符合法律规定，也未向法院出示曾凡刚提交的工程造价给其造成损失的证据。综上，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形，应予再审。

本院认为：

三、关于成品烟道及商铺内砌墙造价问题。根据案涉《LXBX-CH-014大筑城公司下发的水泥烟道审定价工作联系单》，双方当事人对案涉工程中水泥烟道的尺寸规格及价格已经形成了一致意见。故原审判决认定上述工程造价应依据审定的价格及尺寸予以确定，并无不当。（这说明，无效合同履行中双方合意达成的结算方式变更也可参照使用）

四、关于案涉临时道路费应否计入工程总价问题。一审中，鉴定机构在组织双方当事人勘验现场时，双方一致确认临时施工道路在红线范围内，而根据《江西省建筑安装工程费用定额（2004）年》的规定，临时施工道路属于临时设施费，不再另行计算费用。故原审判决未将曾凡刚主张的180.61万元临时道路费计入工程总造价，并无不当。（这说明，在无合同依据的前提下，计算范围的确定可参照当地定额确定）

五、八、关于原审判决扣除虚高工程造价差额部分10%罚金1005232.3元是否正确的问题。案涉《施工合同》中关于施工人报送的竣工结算价经最终核减超过5%时超出部分的10%应作为罚金从结算总价中扣除的约定，属于合同结算条款，原审判决根据双方履行合同情况，将上述款项作为罚金予以扣除，不违反法律规定。