最高法-1. 形如”工期违约金为2.6万元/日“的约定为违约金，2. 约定“承包方的违约责任为工期每逾期一天向甲方支付工程造价万分之二的违约金”的认定为违约金而非结算条款

1.（2015）民申字第2082号     厦门精卫模具有限公司与福建七建集团有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书

本院认为：

《补充协议书》第5条约定，因七建公司原因未能按本补充协议书第4条约定的日期完成预验收或者完成竣工验收合格的，每延期一日承担2.6万元的违约金，违约金按延期总日历天数累计计算，上不封顶。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院调整违约金时，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素。七建公司在履行合同过程中存在拖延施工、工程质量有问题、未按要求及时整改等违约行为，双方经协商一致约定工程延至2012年2月15日竣工，但七建公司仍未在这一时间内竣工，并在厦门市建设与管理局协调下完成整改，其应当承担违约责任。

已有《补充协议书》证明，七建公司主张调整违约金，应对妨碍《补充协议书》约定的违约责任发生法律效力的事由承担证明责任，提供证据证明约定的违约金过分高于实际损失，二审法院证明责任分配正确。七建公司并未提供证据证明精卫公司实际损失的范围，其主张的以银行同期贷款利息作为参考标准衡量实际损失的方法，不能确定精卫公司的实际损失。精卫公司未能按照合同约定的时间使用讼争工程从事生产经营，其预期利润损失也应予考虑。（实际上说明调整违约金的举证责任在主张调整违约金一方）

2. （2018）甘05民初33号（（2019）最高法民申4136号维持原判）

 案件概述：建设单位与承包商约定，工期一年，开工日期为2013年5月20日，竣工日期为2014年5月19日。工程款支付方式为分期支付。承包方的违约责任为工期每逾期一天向甲方支付工程造价万分之二的违约金；工程质量达不到合格标准要求，必须返工整改至合格为止，由此造成的所有费用及工期责任由乙方承担。

再审中主张：二、二审判决适用法律不当，案涉合同的违约条款应当认定为合同结算条款，约束双方当事人。根据《中华人民共和国合同法》第五十七条、第五十八条规定，合同无效不影响合同中争议解决条款的效力，过错方应当赔偿对方因此受到的损失。案涉合同中的工期、违约责任等约定通常与工程价款的结算直接相关，如果参照合同约定结算工程价款，却又不适用合同中有关工期、违约责任的约定，则显失公平。

最高院：二、关于违约金问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，案涉《建筑工程施工总承包合同》系没有资质的实际施工人孟芳军借用有资质的建筑施工企业天水华厦建筑公司名义而签订，应属无效，从而违约金条款无效。在天水泰丰果汁公司、天水怡丰新能源公司未提交证据证明其实际损失的情况下，其以孟芳军逾期交付工程为由主张违约金，无合同依据，亦无事实依据。故二审判决对该问题的认定并无不当。（实际上没支持该条款为结算条款）