最高法-建设工程施工合同中违约金条款不属于结算条款

（2019）最高法民终750号  中天建设集团有限公司、鹰潭市美亚置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

关键词（全文）：合同无效  结算条款  违约金条款      案由：建设工程施工合同纠纷

本院认为：

       本院认为,关于案涉施工合同效力问题,根据二审查明的事实,美亚公司与中天公司在签订“9•19合同”后,于2013年11月补办招投标手续。在签订施工合同时,案涉工程为依法必须进行招标的项目,中天公司与美亚公司在招标前就投标价格、投标方案等实际性内容进行谈判,签订了“9•19合同”,将案涉工程承包给中天公司进行施工,后中天公司顺利中标该工程,并签订“11•28合同”。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、第五十五条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项的规定,双方在招标前就案涉工程进行实质性谈判的行为,违反了法律的强制性规定,该中标无效,中天公司与美亚公司签订的“9•19合同”以及“11•28合同”因此均应认定为无效合同。中天公司在本案一审及二审诉讼过程中,均认为“9•19合同”有效,并依据合同向美亚公司主张违约金,美亚公司一审中亦认可“9•19合同”有效,仅主张违约金约定过高应予以调整。因此,本案当事人主张的案涉施工合同效力与本院根据事实作出的认定不一致。经释明双方当事人,中天公司坚持主张美亚公司按照“9•19合同”给付违约金。因双方签订的两份施工合同均为无效合同,合同中的违约金条款不属于《中华人民共和国合同法》第九十八条规定的结算条款,亦应无效,中天公司依据该合同主张美亚公司给付违约金,不应支持。一审法院认为“9•19合同”有效并支持中天公司要求支付违约金的诉讼请求不当,本院予以纠正。

相关法律法规：

1.  招投标法第四十三条　在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。

2.  新建工司法解释

         第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：
　　（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；
　　（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
　　（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
　　承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。