《从招聘到离职：HR必备的十大法律思维及劳动仲裁案例实操》 读书笔记

《从招聘到离职：HR必备的十大法律思维及劳动仲裁案例实操》

王锋

总结：

#### **第一篇：HR法律思维理念更新**

1. **风险思维**  

   - 识别企业中的“黑天鹅”事件（不可预测、影响重大、事后可解释），如因通知中误用“终止”替代“解除”导致败诉。  

   - **应对**：建立风险预警机制，严谨处理法律文书，避免低级错误。

 

2. **合规思维**  

   - 严格遵循《劳动合同法》，如解除劳动合同需合法依据（如员工不胜任或违纪）。  

   - **案例**：企业单方解除合同无合法依据，被判继续履行或支付赔偿金。

 

3. **精细思维**  

   - 细节决定成败，如员工旷工处理中因通知措辞错误导致败诉。  

   - **应对**：规范流程，确保文书准确性和法律术语严谨性。

 

4. **沟通思维**  

   - 建立柔性沟通机制，避免矛盾激化。  

   - **案例**：企业停工事件通过收集员工诉求并协商解决，强调管理层主动沟通的重要性。

 

5. **证据思维**  

   - 日常工作中注重证据留存（如员工签字确认文件）。  

   - **案例**：诊断证明无员工签字导致企业举证失败，强调书面证据的必要性。

 

6. **专业思维**  

   - 区分法律术语（如“解除”与“终止”、“补偿金”与“赔偿金”）。  

   - **建议**：非法律专业HR需掌握基础法律常识，必要时咨询专业人士。

 

7. **换位思维**  

   - 从员工、仲裁员等第三方视角决策，避免主观武断。  

   - **案例**：企业单方调岗需考虑合法性和合理性，避免引发争议。

 

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#### **第二篇：HR法律实操技术提升**

1. **招聘环节**  

   - **风险**：虚假广告、招聘歧视、高管未签劳动合同。  

   - **案例**：高管未签合同仍获双倍工资赔偿，因人事管理非其职责范围。

 

2. **劳动合同管理**  

   - **调岗调薪**：需证明员工不胜任，调整需合法合理。  

   - **案例**：企业单方降薪被判违法，强调协商一致原则。

 

3. **工伤认定**  

   - **趋势**：认定标准宽松化（如在家加班受伤可认定为工伤）。  

   - **预防**：禁止危险操作，优化工作安排。

 

4. **试用期管理**  

   - **区分要点**：“不符合录用条件”（即时解除）与“不胜任工作”（需培训/调岗）。  

   - **案例**：企业误用试用期条款解除员工，因未明确录用条件败诉。

 

5. **企业重大变更**  

   - **程序**：股东变更需提前与员工沟通，保障知情权。  

   - **案例**：股权转让未履行协商程序引发群体事件，通过承诺待遇稳定员工。

 

6. **解除劳动合同**  

   - **合规操作**：书面通知并留存证据，避免口头解除无效。  

   - **案例**：企业口头辞退员工被判违法，强调书面形式必要性。

 

7. **仲裁应对**  

   - **一裁终局**：小额争议（≤当地月工资12倍）及特定事项（如工伤赔偿）仲裁裁决即时生效。  

   - **策略**：评估争议金额，优先调解降低风险。

 

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#### **核心提示**

- **预防优于补救**：通过规范化管理、日常证据留存和柔性沟通减少争议。  

- **法律遵从性**：HR需熟悉《劳动合同法》核心条款，避免因术语混淆或流程疏漏引发风险。  

- **员工关系本质**：企业与员工应构建共赢关系，尊重权益、保障尊严，降低对立冲突。

 

**总结**：HR需融合法律思维与实操技巧，从风险预警、合规操作到争议化解，全方位提升用工管理能力，实现企业与员工的平衡发展。

 

 

 

27个笔记

 第一篇 HR法律思维理念更新

• 对企业来说，要形成以员工为本的文化。首先要尊重员工，最大限度地尊重人、理解人、关心人，并用人性化的经营调动每位员工的积极性、主动性；其次要做到共赢发展，真正把员工个人利益与企业利益联系起来，使员工以主人翁的态度工作，从而激发每一位员工的创造热情，进而形成一种良性循环的激励机制；再次要注重沟通与协调，建立上下通畅的言路，使员工能方便地表达他们对某些事情的关注和看法，吸收他们的意见和建议；最后还要重视对员工的教育培训，建立完善的学习教育体系，营造学习工作化、工作学习化的新环境，这样才能发掘员工的潜力，提高员工的工作技能，既帮助员工实现个人价值，又帮助企业实现科学持续发展。

 风险思维：发现企业的“黑天鹅”

• 有一本畅销书《黑天鹅》[插图]，在这部堪称革命性的著作中，塔勒布概括了“黑天鹅”（高度不可能事件）的三个特征：一是不可预测性；二是影响巨大；三是事件发生后人们总是试图去解释它。上面的案例，对企业而言也堪称一起“黑天鹅”事件，它符合塔勒布提出的“黑天鹅”的三个特征。
• 一个成功的企业必须时刻保持对包括劳动争议在内的各种风险的警醒，毕竟一般企业很难承受那种巨大损失。所以，从现在开始，赶紧去发现你企业中的“黑天鹅”吧！

 合规思维：你最好“照词说”

• 。用人单位与员工解除劳动合同必须符合《劳动合同法》的相关规定。如果没有合法依据，如员工不胜任工作岗位、严重违纪等，根据《劳动合同法》第四十八条，员工可以要求继续履行劳动合同，员工不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，可以要求用人单位支付赔偿金。换句话说，公司要为此付出惨痛的代价，甚至公司付出惨痛代价也未必能解除劳动合同，像前文“风险思维：发现企业的‘黑天鹅’”中的案例。真实的案例告诉我们，现实与影视作品中完全不同，并非公司想解雇一个员工就能解雇一个员工，有时候给再多的钱也不行。也许有人会说，这个判决太极端了。现实中，不同的地区、不同的裁决机构，甚至不同的仲裁员确实可能有不同的结论，但作为人力资源管理者的一项重要任务就是管理风险，不要把命运交给裁判者掌握，这才是最体现一个人力资源管理者能力的地方。

 精细思维：一个严谨的HR胜过好律师

• 孙某于1993年9月进入金龙公司工作，双方一直签订劳动合同，最后一期劳动合同期限至2019年10月31日。2017年3月23日，孙某以强直性脊柱炎为由向公司请假28天，公司予以批准。2017年4月22日，孙某再次以强直性脊柱炎为由向公司请假10天，公司予以批准。此后，孙某未请假也未上班。2017年10月13日，公司向孙某下发通知，内容为“你自2017年5月2日起，未到公司报到，也未办理请假手续，请在接到通知后三日内到综合办办理相关手续。如不按期到公司报到，从2017年5月2日起计算旷工时间，我公司将按照《劳动合同法》相关条款进行处理”。其后，孙某回公司报到，又以上班时间太长，其身体状况不能胜任为由要求重新安排岗位，未获公司准许。2017年11月1日，公司向集团工会委员会发出《关于对孙某旷工的拟处理意见》。2017年11月3日，工会复函同意因旷工与孙某解除劳动合同。2017年11月6日，公司向孙某邮寄送达了《劳动合同终止通知书》，内容为：“你自2017年5月2日至今未到公司报到，已经通知本人期间按照旷工处理。根据《劳动合同法》第三十九条之规定，现公司决定与你解除劳动合同，终止劳动关系。请自收到本通知之日起十日内到公司办理相关手续。”2017年12月5日，孙某向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求继续履行劳动合同。此案经历了劳动仲裁和法院一审、二审，最终结论是：公司以孙某旷工为由向其邮寄送达《劳动合同终止通知书》，且通知书内容也表述为终止劳动关系，但旷工并不属于《劳动合同法》第四十四条规定的终止劳动合同的情形，故判决双方的劳动合同继续履行。
• 劳动仲裁工作做久了就会发现，如果企业HR能够严谨一些，很多劳动争议其实是完全可以避免的，如引言中的案例。其实该企业也具备一定的法律意识，从几次通知上岗到征求工会意见，该做的也都做了，但百密一疏，仅仅因为给员工发送的通知中将“解除”写成了“终止”，两字之差，谬以千里，最终导致败诉。其实，这样的案例还有很多，比如：

 沟通思维：和谐来自于沟通

• 2010年，笔者曾参与处理了辖区一起企业停工事件。该企业原为国有钢铁公司，后改制并被外资收购，被收购不久就发生了300余人停工事件。停工事件发生后，政府第一时间派出工作组进驻企业处理。当时首要的是弄清楚工人不上岗的原因，虽然职工代表说是因为工资低，但是不是还有其他原因呢？工作组召集全体职工开了个会，会上给每个人发了一张纸，要求大家把自己的诉求写下来。令人大跌眼镜的是，工人们写出来的诉求五花八门，除了工资低之外，都是诸如管理层缺乏与职工的沟通、党组织活动少、食堂饭菜质量不好、没有地方洗澡、门卫搜身检查等小事。通过这些诉求，工作组也作出判断：这家企业的员工与企业还是有感情的，只是多年来管理层缺乏与职工的沟通交流，导致职工的很多问题得不到解决，这次借着被收购来了个大爆发。最终，在政府的统一领导下，通过工会、人力资源和社会保障局等部门艰苦细致的工作，停工事件很快得到解决。
• 除了企业要建立柔性沟通机制之外，基层管理者、HR在日常工作中的柔性沟通也很重要。其实我们在实践中也有体会，很多劳动争议的发生，多是因为用人单位领导的一句狠话，HR的一个冷漠举动，员工缺少一个宣泄的渠道……而一旦劳动争议发生，所要支付的成本远远高于萌芽期的解决成本。
• 在解决劳动争议方面，也要高度重视柔性沟通。劳动关系双方主体，即企业和劳动者之间的关系有点像夫妻关系。夫妻虽然也会闹矛盾，也会离婚，但更多的是相互容忍、相互理解、相互包容。虽然劳动关系双方因劳动争议对簿公堂，但毕竟是有一定感情基础的。所以，在劳动关系处理过程中，虽然也有双方剑拔弩张的时候，但更多是相互协商、谅解、妥协。实践中，许多劳动者要求的并不是非要将各项待遇等按照法律规定一分不少地给他，而是达到其利益底线就行了，甚至有的劳动者直接宣称：“我不是为了钱，就是为了争一口气。”所以，有时候只要企业拿出个态度，甚至是道个歉、说句软话，劳动者就不追究了。对于企业HR来说，要努力让员工感受到尊重和温暖。企业因为各种原因要辞退某个员工，除了遵守法律法规给予必要的保障外，有时候更重要的是让员工有尊严、体面地离开。比如，公司要与中层管理者谈离职，若只派一个HR去谈，中层管理者可能会认为这是对他的不尊重，但是当公司总经理亲自去谈，可能效果就很好，双方很快就能达成和解。

 证据思维：打官司就是打证据

• 这是一段真实的庭审实录，公司提供的诊断证明上面没有员工的签字而被员工当场否认，虽然不能说公司因此就一定会输了官司，但起码让用人单位很被动，当初为什么不让职工在提交的材料上面签字呢？事实上，在劳动争议处理过程中，证据的作用至关重要，正所谓“打官司就是打证据”，没有证据就很难赢得官司。遗憾的是，现实中很多企业没有意识到这一点，缺乏基本的证据思维。曾经有一位HR朋友向笔者诉苦：公司有位高管与老板发生了一些矛盾，老板想辞退他，又不愿意支付赔偿金。一方面高管不同意离职，另一方面老板硬性要求只能支付补偿金，应该怎么办？笔者问他公司有没有公示的规章制度，他回答有制度，但无员工签字，也没有其他方式公示的证据。对于这样的公司，笔者只能建议最好不要辞退该高管，否则公司将面临极大的败诉风险。正所谓“巧妇难为无米之炊”，企业请再优秀的律师，如果没有相关的证据，一样无法胜诉。作为企业管理者和HR，一定要在日常工作中提升证据意识，随时保存对自己有利的证据，尽量避免留下对自己不利的证据，等发生仲裁时再去临时抱佛脚往往就晚了。在这里，笔者提出几点忠告：1.劳动争议能否胜诉并不是像某些人想象的那样，取决于谁的实力大，谁的关系强硬，在法治越来越完善的今天，胜诉与否主要取决于谁的证据更强。一定要有“资本”与对方抗衡，这个“资本”就是完善的证据。2.在没有任何有力证据的情况下想要打赢官司是不现实的，企业一定要明白这一点，及时评估自己的证据情况，从而做出明智的选择，该调解就调解，该让步就让步。3.劳动争议所需要的证据基本上都不是在发生矛盾后取得的，而是在日常工作中获得的，所以最好的证据收集就是日常规范化管理，各种文书、制度、材料尽量采用书面或能长久保存的形式，该让职工签字的就让职工签字，不要存有侥幸心理，工作要做在平时。4.不要试图用违法的方式取得证据，也不要试图伪造证据、掩盖证据，那样做会得不偿失。

 专业思维：专业的事情交给专业的人干

• 笔者曾遇到两起企业主要负责人亲自出庭应诉的案子。一家建筑施工公司，被两名员工起诉要求支付拖欠的2个月的工资，建筑施工公司老板出庭应诉称，自己派这两人到某工地干木工活，可这两人不好好干，活干得也不好，所以不给工资。另一家是机械设备公司，雇用了几名驻外销售人员，也是拖欠工资，老板答辩说这几人没有任何业绩，所以不给工资。从专业的角度看，这两位企业负责人的答辩都很不靠谱，企业与劳动者之间是劳动关系，不是劳务关系，而劳动关系最核心的就是“管理”，人是公司的，公司就可以对他进行管理，如果不好好干活或者没有业绩，公司可以及时按照规章制度进行处理。过了几个月职工离职了再以此为由不给工资，于情、于理、于法都是说不过去的。
• 说到专业，据笔者所知，很多HR都是非法律专业毕业的，而劳动法又纷繁复杂，因此要求非法律专业的HR熟练掌握这些纷繁复杂的法条在笔者看来是很不“人道”的。但是，至少有一些法律常识是HR应该掌握的，比如，HR应该知道在劳动法上合同“解除”与“终止”是有区别的[插图]，劳动争议“调解”与“和解”是不一样的[插图]，经济“补偿金”与“赔偿金”不是一回事[插图]。作为HR，了解一些法律常识至少有三个方面的意义：

 换位思维：“恩爱”要秀给别人看

• 当前，在人力资源管理和劳动争议处理过程中，企业常犯的一个错误就是：随意、任性、不讲法律、自说自话，根本不顾及劳动者、劳动争议处理部门的感受。典型的例子还有某医院被曝出的公文，其中赫然写着“高层次人员不允许辞职”，全然不顾《劳动合同法》第三十七条明确规定的劳动者的自由离职权[插图]。网上曾经有一句流行语“恩爱是秀给别人看的”，作为企业和HR也要有这种换位思维，时刻牢记要跳出自我，多从他人的角度思考，这样才能做出正确的决策，尽量减少或避免劳动纠纷。
• 据说，人的思维方式有三种：第一种是“我要怎么样”的思维模式，这也是绝大多数人的思维模式，也是每个人从幼儿时期开始的思维模式；第二种是“我担心什么”的思维模式，这种思维模式比第一种前进了一点，学会了把各种担心的风险因素考虑进去；第三种是“关系”的思维模式，在这种思维模式下，首先要跳出自我，从第三方的角度思考事件本身的各种关系。很明显，第三种思维模式下的决策更客观、理性。
• 比如，作为一名企业管理者，当你在处理一个违纪员工的时候，可能有以下几种思维模式：第一种是“我要怎么样”的思维模式，大多数管理者就是这么思考的，面对员工违纪，根本不调查、不考虑、不推演，直接就说“我要开除他”“这种人坚决不能用”“花多大代价都要开除他”。这样的决策模式太武断，难免会出现问题（实践中很多企业败诉的案例都是管理者决策失误造成的）。第二种是“我担心什么”的思维模式，一些管理者在运用第一种思维模式吃过亏之后有所反思，在面对违纪员工时会考虑“这样做会不会有风险啊”“劳动仲裁会不会判我们输啊”。在这种思维模式下，管理者可能会做一些调查、取证，会征求法律专业人士的意见，能避免一些风险。第三种是“关系”的思维模式，即首先跳出“自我”，从第三方（如劳动者、仲裁员、法官等）的角度去考虑，重点思考事件本身的各种“关系”。比如，开除这个员工，给公司整体带来的好处是什么？有没有不利方面？从裁判者角度考虑，能不能站得住脚？风险有多大？会给公司造成什么样的社会影响？从当事人角度考虑，会有什么样的影响？对方可能会有什么反应？经过这样的思考之后做出的决策才会更客观，避免造成无谓损失。除了解除劳动合同之外，这种“关系”的思维模式还可以广泛地应用于管理员工关系。比如，经常有人问，劳动合同签订多长时间合适啊？如果使用第一种思维模式的话，那可能就是“老板说签几年就签几年”。如果使用第二种思维模式，可能是“为避免形成无固定期限劳动合同，我得多签几年”或者“为了保持灵活性，我得少签几年”。而在第三种思维模式下，就会考虑这些因素：1.劳动者本身素质；2.相关岗位情况；3.连续签订两次固定期限劳动合同就要签无固定期限劳动合同；4.期限过长会丧失终止劳动关系的灵活性；5.劳动合同期限与试用期的关系；6.劳动合同期限与经济补偿的关系……这样综合考虑之后，可以确定一个合适的期限。

 第二篇 HR法律实操技术提升

• 在招聘阶段，常见的法律风险有：1.招聘广告虚假宣传。招聘广告不实，一方面会面临行政处罚，另一方面有被认定为属于劳动合同组成部分的风险。2.招聘歧视。招聘歧视体现在各个方面，如性别、地域、民族等，如果用人单位在招聘中设置歧视性条件，排除部分人员的录用机会，就可能构成歧视。

 不与高管签订劳动合同有风险

• 李某于2014年11月到某服装公司工作，任副总经理，负责该企业销售管理、财务审核及工资发放等事宜。双方没有签订书面劳动合同，公司从2015年3月起为李某缴纳社会保险。2015年10月，李某主动提出辞职。后李某以公司未与其签订书面劳动合同为由，向当地劳动仲裁部门申请仲裁，要求公司支付双倍工资。仲裁机构支持了李某的请求，公司不服仲裁裁决遂诉至法院。公司诉称，被告李某是公司高管，从业经验丰富、法律意识较强，即使用人单位未主动与其签订劳动合同，其本人也应当提请与用人单位签订劳动合同。此外，公司称曾多次通知被告李某订立书面劳动合同，因被告拒绝订立而未订立，被告主观上存在较大过错，故不应归责于用人单位。法院认为，被告虽为公司高管，但人事管理并不属于其职责范围，且公司无证据证明被告存在疏忽或故意不签订劳动合同，故不能将其与其他劳动者区别待遇。因事实上双方未签订书面劳动合同，故驳回公司不予支付二倍工资差额的请求。实践中，确实在很多判例中企业高管要求未签劳动合同的双倍工资不被裁判机关支持。在各地的司法解释、裁判意见中，也多有类似规定。

 工资不能随便降低或扣除

• 小明原来在公司担任财务管理工作，近日公司进行了岗位调整，将小明调整到办公室岗位。小明服从公司岗位调整到办公室工作后，却发现工资也从每月5000元降到4000元。小明认为不合理，找公司理论。公司人事部人员告诉小明，在双方劳动合同中有约定“公司有权根据经营需要对员工进行调岗，薪酬也同步进行调整”，因此公司对小明调岗调薪合法。小明的质疑是有道理的。公司对员工进行调岗，属于劳动合同变更，一般情况下需要与员工协商一致。虽然双方劳动合同中有“公司可以调岗”以及“岗变薪变”的约定，但仍然不能违反法律的强制性规定，公司不可以随意调整员工岗位和工资。只有在有证据证明员工不胜任原工作岗位的情况下，用人单位才可以调岗调薪，但也要注意合法性与合理性，不能将员工调整到明显不适合或有侮辱性的岗位，调岗后薪酬也不能低于最低工资标准

 “非典型工伤”要避免

• 由以上案例可以看出，近年来，司法机关和行政机关对于工伤认定的标准越来越向宽松方向发展，工伤认定“三要素”日益受到挑战。比如，对于工作时间，除了正常上班时间，值班过程中、出差中以及“上下班途中”的交通事故都可以认定为工伤；对于工作地点，也不再拘泥于特定的工作场所，在家办公或者在咖啡馆办公时受伤也有可能认定为工伤；对于工作原因，也不再强调受侵害必须与履行工作职责相关，甚至只要满足“要不是履行工作职责，他（她）就不会出现在那里”就有可能认定为工伤。风险提示工伤认定标准的宽松化务必引起用人单位的高度注意，还是那句话，最好的预防是让争议（事故）不要发生。比如，案例一中，用人单位在发现李某在公司工地上睡觉时就应当及时制止；案例二中，用人单位应当尽量通过规章制度等方式禁止劳动者将工作带回家加班；案例三中，用人单位不应该安排女性工作人员晚上单独值班。如果能提前预见到这些法律风险，并采取了相应的预防措施，那么事故（伤害）可能就不会发生，对用人单位和劳动者来说就是双赢的结果。

 调岗应依法有据

• 这个案子涉及两个焦点问题：一是公司的单方调岗行为是否合法合理。调岗属于变更劳动合同，关于变更劳动合同，《劳动合同法》第三十五条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”可见，一般情况下的调岗（变更劳动合同），需要用人单位与劳动者协商一致，不能随便单方调整。但是有一种情况下的调岗是不需要协商一致的，那就是《劳动合同法》第四十条第二项规定的情形“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”。换句话说，用人单位只要有证据证明劳动者不能胜任工作，就可以不经协商调整劳动者的工作岗位，如果调整后仍然不能胜任的，甚至可以单方解除劳动合同。案例中，从公司发出的通知来看，是想以“不能胜任工作”为由给王小二调岗，那么仲裁审理的关键就在于公司是否有证据证明王小二不能胜任工作，如果有，就是合法调岗；如果没有，公司的调岗行为就属于未经协商单方调岗，是非法的。二是劳动者拒不到新岗位工作是否构成旷工。这个问题与前一个问题相关联，如果用人单位的调岗是合法调岗，如确实有证据证明劳动者不能胜任工作，那么用人单位根据自主经营权调整劳动者的岗位，劳动者不去新岗位报到或者不服从工作安排的话，认定为旷工一般不会有争议。但如果用人单位的调岗不具有合法性或合理性，劳动者消极应对，用人单位可否以严重违纪解除合同呢？在这种情况下，有两种意见：一种观点认为，既然用人单位是不合法调岗，那劳动者自然可以不受其约束，劳动者旷工是用人单位未按约定提供劳动条件所致，故用人单位解除劳动合同不具有合法性；另一种观点认为，接受用人单位的管理和安排是劳动者的基本义务，即使用人单位的调岗不合理，劳动者也应当积极协商或者申诉解决，不应当以旷工等形式消极对抗，故用人单位可以依照规章制度以旷工为由解除劳动合同。实践中这两种意见都有支持者，更多依据的是案件具体情况和裁判者的自由裁量权。

 试用期间被证明不符合录用条件vs不胜任工作

• 某公司要招聘一名销售人员，招聘广告中的录用条件为：大学本科以上学历，年龄35周岁以下，具有三年销售工作经验。经过层层筛选，公司最终确定李某符合招聘条件并予以录用，公司与李某签订了3年的劳动合同，试用期为3个月。没想到，工作两个月后，销售主管就跟公司人事部反映，李某连续两个月业绩不达标，达不到销售工作要求，建议人事部予以辞退。人事部认为，反正李某还在试用期，法律规定试用期不符合录用条件的可以即时解除劳动合同，于是就以公司名义向李某发出了解除劳动合同通知书。李某不服，认为公司属于违法解除劳动合同，于是向劳动仲裁部门提起申诉，要求公司支付赔偿金。仲裁委员会经过审理认为，被申请人无证据证明李某不符合录用条件，因此属于违法解除劳动合同，支持了李某的赔偿金请求。根据《劳动合同法》第三十九条第一项的规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。用人单位适用该条解除劳动合同需要满足两个前提，一个是“在试用期内”，另一个是“被证明不符合录用条件”，从案例来看，李某完全符合“大学本科以上学历，年龄35周岁以下，具有三年销售工作经验”这些录用条件，因此公司以李某不符合录用条件为由与李某解除劳动合同是有问题的，公司很可能因此承担赔偿责任。那么，公司就不能解除与李某的劳动合同了吗？不是的，公司可以依照《劳动合同法》第四十条第二项（“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”）与李某解除劳动合同，不过依照该条解除需要提前一个月通知并支付经济补偿金。
• 实践中，很多HR将“试用期间被证明不符合录用条件”等同于“不胜任工作”，事实上二者是有显著区别的。第一，不符合录用条件解除首先需要有录用条件，并且有证据证明劳动者不符合录用条件，这里的录用条件不限于工作能力方面；而不胜任工作解除与录用条件没有关联，是录用后工作能力的问题。第二，不符合录用条件解除仅限试用期间行使，而不胜任工作解除在整个劳动关系存续期间均可行使。第三，不符合录用条件解除是即时解除，且无须支付经济补偿金，而不胜任工作解除需要提前一个月通知或支付代通知金，且要支付经济补偿金。第四，解除流程不同，不符合录用条件解除通知劳动者即可，而不胜任工作解除的流程是：1.证明劳动者不胜任工作；2.经过培训或者调整工作岗位；3.劳动者仍然不胜任工作。“试用期间被证明不符合录用条件”也不等同于劳动者欺诈，虽然二者有重合之处，如录用条件要求本科学历，劳动者用伪造的本科毕业证书应聘入职，但不符合录用条件不要求劳动者有欺诈的故意，劳动者客观上不符合录用条件即可。

 公司重大事项变更应提前与职工沟通

• 甲汽车模具有限公司由日本A株式会社与B株式会社于2005年6月合资成立。2015年10月，因市场竞争激烈，日本投资方拟退出，决定将其股权全部转让给法国C公司。2016年5月，在甲公司工会向职工披露了股东变更计划后，由于担心更换投资人之后没有保障，公司200多名职工开始停工，要求甲公司立即支付经济补偿金。这是一起因公司股东变更引发的群体性事件，那么职工有没有权利要求经济补偿金呢？根据《劳动合同法》第四十六条的规定，劳动者要求经济补偿金的前提是劳动合同解除或终止，劳动合同解除或终止之前是不能要求经济补偿金的。同时，《劳动合同法》第三十三条规定，用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。案例中，仅公司股东或者投资人的变更，公司主体仍然保持同一性，不影响劳动合同的履行，因此劳动者是不能主张经济补偿金的。那么，公司的做法是不是就没问题呢？也不是，《劳动合同法》第四条第二款规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。显然，公司股东、经营层的变更应当属于直接涉及劳动者切身利益的重大事项，按照上述规定，必须经过法定程序，即经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，同时还要征求工会意见和向全体职工公示。正是由于缺少上述沟通、协商、公示等程序，最终引发了群体性事件。人社部门介入后，要求公司管理者立即与即将接手的法国投资方联系，由法国投资方书面做出三点承诺：1.职工原劳动合同继续履行，合同所有条款不变；2.职工原工作年限继续带入新公司；3.职工工资待遇原则上不降低。随后，由公司按照《劳动合同法》第四条的规定，重新履行了沟通、协商、公示等法定程序，最终职工全部复工，圆满解决了此次群体性事件。
• 为了避免风险，建议企业管理者一定要提前考虑好职工利益，事先与职工做好沟通协商。在企业投资人变动的情况下，如果想继续留用全部职工，要提前向全体职工明确“职工原劳动合同继续履行，合同所有条款不变，工作年限继续带入新公司，工资待遇原则上不降低”等内容，这样才能避免不稳定因素的发生。很多公司想趁公司变动的机会处理掉一些不听话或者不合适的职工，笔者个人不建议这么做，毕竟在公司变动的敏感时期，任何风吹草动都有可能被别有用心的人利用，从而引发不可收拾的局面。

 解除劳动合同应书面通知

• 风险提示解除劳动合同通知一定要采取书面形式，否则如果没有证据支持很难得到裁判机关认可，有可能因此败诉。操作指南很多企业反映，《劳动合同法》过于保护劳动者，但其实笔者看到的情况是，个别企业对《劳动合同法》的重视和学习不够，没有精研《劳动合同法》并且按照法律规定完善自身的管理。反观很多劳动者因为涉及自身利益，往往对法律研究得比较深入，上面的案例就是一个典型的例子。提醒一下，法律对于用人单位的无过错解除（《劳动合同法》第四十条）明确规定了必须采取书面形式。即使是没有规定必须采取书面形式，从证据角度考虑，也建议采取书面形式。

 “一裁终局”应引起重视

• 一、什么是“一裁终局”一般的劳动争议实行的是“一裁二审”终结制，即仲裁委员会作出裁决后，双方当事人都可以在收到裁决书后15日内向人民法院提起诉讼，如果双方当事人在规定时间内均不提起诉讼，仲裁裁决书才会产生法律效力。如果有一方向人民法院提起诉讼，则劳动仲裁委的裁决书不生效。在法院审理阶段，劳动争议最长可经过一审、二审这两审程序后才能终结。为了解决劳动争议处理程序过于烦琐的问题，《劳动争议调解仲裁法》规定了“一裁终局”制度，即在特定情况下，仲裁委员会作出的裁决书自作出之日起即发生法律效力。

 番外篇 我的仲裁之路

• 用人单位与劳动者，并不是天生对立的，有时候双方更像夫妻关系，企业作为强势的一方，要经常换位思考，主动关心、关爱员工，尊重员工，这样才能避免和提前化解大部分劳动争议。

来自微信读书