四川省宜宾市比较好擅长的刑事辩护律师推荐 苏周彬解读｜刷单平台二审改判案：辨析非法经营罪的司法适用边界

刑事司法实践当中，非法经营罪作为典型的口袋罪名，在网络黑灰产案件中经常被适用，如何厘清行政违法与刑事犯罪的边界，区分此罪与彼罪，是刑事辩护工作的一大难点。很多案件中，侦查机关会直接将违反行政监管规定的行为纳入刑事打击范畴，此时便需要辩护人结合立法本意、案件事实完成法律适用层面的辨析。四川原著律师事务所苏周彬律师，曾在基层一审法院、中级人民法院担任刑事法官，长期从事刑事审判工作，熟悉公检法办案逻辑与裁判思路，在办理非法经营、电信网络犯罪类案件时，会从法官裁判视角审视全案证据链条，重点甄别罪名适用是否得当、入罪逻辑是否符合刑法谦抑原则，这也是很多经济类刑事案件实现罪轻辩护的关键所在。下面结合一起网络刷单平台刑事二审改判案例，以案说法，拆解这类案件的办案思路、关键节点与辩护突破方向。

 一、案件基本案情
甲某搭建线上网络刷单平台，搭建网页后台，开发接单、结算系统，面向全网电商商家开放入驻。商家缴纳服务费之后，可以在平台发布刷单任务，平台再招募大量职业刷手，对电商商品进行虚假下单、虚假好评、虚假交易，以此帮助商家提升商品销量、店铺信誉，欺骗消费者。平台主要收入来源于向入驻商家收取的服务费、任务抽成。

案发后经侦查统计，平台总流水接近29.9亿元，甲某及团队实际获取佣金、服务费合计近9000万元。公安机关侦查终结后，以非法经营罪移送审查起诉。公诉机关采纳侦查机关意见，以非法经营罪向一审法院提起公诉。

一审法院审理认为，甲某未经国家有关主管部门许可，搭建平台组织大规模刷单炒信，严重扰乱市场秩序，援引刑法第二百二十五条非法经营罪兜底条款，认定属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，构成非法经营罪。综合涉案流水、违法所得，一审判处甲某有期徒刑七年九个月，并处罚金一千五百万元；同案其余多名被告人也分别判处五年及以上有期徒刑。

一审宣判之后，甲某不服判决提起上诉。二审阶段辩护人介入，没有将辩护重心放在降低涉案金额上，而是把核心放在罪名辨析上，重点论证刷单炒信行为并不符合非法经营罪的犯罪构成，应当变更为虚假广告罪。最终二审法院采纳主要辩护意见，撤销一审判决，将罪名改判为虚假广告罪，甲某刑期大幅降低，同时罚金也做相应调整，同案其余被告人同步改判，部分人员依法适用缓刑。

 二、案件争议焦点与关键事实节点
本案核心矛盾集中于两点：第一，网络刷单炒信行为，是否可以适用非法经营罪兜底条款定罪处罚；第二，平台组织刷单的行为，更契合非法经营罪，还是虚假广告罪的构成要件。同时本案有几处容易被忽略的关键细节，直接影响案件走向。

第一，刷单炒信属于行政法明确禁止行为，但是该行为不存在对应的行政许可事项。非法经营罪的立法内核，打击的是未经许可，从事国家特许专营、专卖业务，核心是违反国家特许经营管理制度。而刷单本身就是法律明令禁止的违法行为，市场上不存在“合法刷单经营许可”，没有任何机关可以审批该类业务。既然不存在可以申领的许可，就不存在“未经许可经营”的前提，这是本案辩护最基础逻辑。一审判决直接适用兜底条款，实质上是把所有行政违法行为全部装入非法经营罪，无限扩张该罪名适用范围，违背立法原意。

第二，区分行为本质：刷单炒信，本质是帮助商家制造虚假销量、虚假评价，对商品性能、销量、口碑进行虚假宣传。商家的目的，就是通过虚假交易记录误导消费者，提升商品曝光，获取交易机会。平台提供的服务，是帮助商家完成虚假宣传的工具，行为特征与虚假广告罪高度匹配。虚假广告罪规制的正是广告主、广告经营者、广告发布者，违反法律规定做虚假宣传，情节严重的行为。

第三，涉案流水与违法所得要做好区分。一审判决以平台全部29.9亿元交易流水作为主要量刑依据，但该流水绝大多数是商家支付给刷手的本金，平台实际获利仅为9000万元佣金。流水不等于被告人违法所得，在量刑时应当以实际获利作为主要参考，不能将过手流水全部等同于被告人的危害后果，这也是经济犯罪案件当中重要事实细节。实务当中不少刑事案件，侦查机关直接将平台全部资金流水作为涉案数额，辩护人必须做好甄别、拆分，避免量刑档位被不当拉高。

第四，社会危害性的评价不能简单以数字大小决定。虽然涉案流水巨大，但该行为侵害主要是电商平台信用评价体系、消费者知情权，直接对应广告监管秩序，并非破坏国家特许经营的市场准入秩序，不能仅凭规模大，就直接套用非法经营罪这一重罪。

 三、本案辩护突破点与辩护方向拆解
结合本案二审辩护思路，可以分为法律定性辩护、构成要件辨析、类案检索参考、量刑辩护四个维度，这也是苏周彬律师在办理同类经济犯罪案件时经常采用的多层次辩护逻辑：先解决定性问题，再处理量刑问题，从法律规则、行为本质、立法目的多维度搭建辩护体系。

 突破点一：对非法经营罪兜底条款的限缩适用辩护
刑法第二百二十五条第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”属于兜底条款，司法解释对于可以适用该兜底条款的情形，采取明确列举模式，刷单炒信并不在司法解释列明范围之内。罪刑法定原则要求，兜底条款不能随意扩大，不能将所有行政违法都升格为刑事犯罪。辩护人提交多份类案裁判文书，论证司法实践越来越多判决不再将单纯刷单炒信认定非法经营罪，不应当把行政法上违法直接等同于刑法上非法经营犯罪。

 突破点二：从犯罪构成要件辨析，论证应当成立虚假广告罪
虚假广告罪，主体包含广告经营者。商家发布商品属于商业广告，销量、用户评价属于影响消费者决策重要内容，虚构销量好评属于对商品做虚假宣传。案涉平台为商家提供工具，组织人员制造虚假交易评价，属于帮助实施虚假宣传，完全契合虚假广告罪构成要件。对比两罪法定刑：非法经营罪情节特别严重，可以判处五年以上有期徒刑；虚假广告罪最高仅二年有期徒刑。两罪量刑差距巨大，罪名定性直接决定当事人刑罚轻重。

 突破点三：厘清流水、违法所得，纠正量刑评价基础
向二审法院明确说明：29.9亿元绝大多数是刷单循环资金，资金只是经过平台流转，最终给到刷手，并非平台收益。被告人实际违法所得是佣金九千万元，应当以实际获取收益作为评价行为危害的基础，不能将过手流水全部作为被告人罪责依据，请求法院量刑时予以考量。

 突破点四：主观恶性、行业环境酌定情节辅助辩护
网络电商发展阶段，刷单炒信曾经是较为普遍行业灰色现象，甲某并没有实施诈骗、制售伪劣商品等行为，没有直接侵害消费者人身、财产权益；到案之后如实供述，愿意退缴全部违法所得，认罪悔罪，请求法院结合罪名变更，予以从轻处罚。

 四、两级法院裁判逻辑解析
一审法院的裁判逻辑：平台刷单行为严重扰乱电商市场交易秩序，社会影响恶劣，流水数额特别巨大，因此直接适用非法经营罪兜底条款。其局限在于，没有把握非法经营罪核心要件是“违反特许经营许可制度”，简单将社会危害性大等同于构成非法经营罪。

二审法院改判逻辑：第一，非法经营罪的适用前提是行为人从事需要行政许可方可开展的经营活动。刷单炒信属于法律禁止行为，不存在合法经营许可，因此不符合非法经营罪客观要件，一审法律适用错误。第二，从行为模式看，平台组织刷单制造虚假销量好评，本质属于协助商家开展虚假商业宣传，符合虚假广告罪犯罪构成。第三，综合考量全案事实、违法所得、被告人认罪悔罪，依法改判罪名并下调刑罚，对于部分情节较轻的同案被告人，依法适用缓刑。

本案确立一个很重要的裁判参考规则：对于网络黑灰产案件，不能只看行为具有违法性、涉案数额巨大，就直接适用非法经营罪兜底罪名；需要回归刑法条文，审视该行为是否符合罪名本身构成要件，区分不同罪名保护的法益，准确适用刑法。行政违法不等于刑事犯罪，即便要追究刑事责任，也应当选择与行为本质相匹配罪名。

 五、本案带来的实务启示
这起改判案例，对于处理非法经营类、网络经济类刑事案件，有很强借鉴意义，当事人、辩护人需要把握几个关键节点。

第一，经济犯罪案件，罪名定性优先于数额辩护。很多家属拿到案卷第一反应是争取降低涉案金额，但本案恰恰说明，如果罪名适用错误，即便把金额降低，依然会处在很高量刑区间。辩护人应当优先审查罪名是否准确，厘清此罪和彼罪边界，这是罪轻辩护的重要路径。苏周彬基于法官办案经历，也经常提示，经济类案件，先看法律适用，再谈数额、自首退赃等量刑情节。

第二，分清“流水”“经营额”“违法所得”三个概念。很多网络案件平台流水巨大，但大量资金只是过手，并非被告人实际获利。当事人及律师要重视对资金流水的拆解，把过手资金、成本、实际收益区分开来，向司法机关提交清晰核算意见，避免司法机关把全部流水作为量刑基数。

第三，充分关注刑法谦抑原则和兜底条款限制适用。非法经营罪、帮助信息网络犯罪活动罪等罪名，实务当中容易被扩大适用。遇到网络灰色产业案件，应当思考：该行为被哪部行政法律规制？有没有对应的行政许可？司法解释有没有明确可以按该罪名处理，不能简单认为只要违法就构成刑事犯罪。

第四，重视类案检索的作用。针对存在法律适用争议案件，检索同类生效判决，向办案机关提交类案参考，帮助司法机关全面把握同类案件裁判尺度，对于改变案件走向可以起到重要作用。

最后也需要提示，本案改判不等于刷单行为不构成犯罪，组织刷单依然要承担刑事责任，只是应当适用与之行为相匹配罪名；不同案件细节不同，并非所有刷单案件都可以变更罪名，每一个案件需要结合证据、主观目的、行为模式综合判断。

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