最高院--发包人应对质量维修的合理性进行举证，对不必要的维修花费承包人可进行抗辩。

(2014)民抗字第79号  福建章诚隆建设工程有限公司、厦门经济特区房地产开发集团有限公司与福建章诚隆建设工程有限公司、厦门经济特区房地产开发集团有限公司建设工程施工合同纠纷【经典案例】

最高检抗诉意见：

（一）特房集团在工程验收合格后，违反合同约定的保修程序，擅自提前组织广兴公司进场施工，使诉争工程质量问题责任难以区分，应承担相应的责任。

首先，2008年2月29日，特房集团、章诚隆公司、监理单位等参建各方对诉争工程进行竣工验收，质量为合格。在《竣工核验收会议纪要》中记载：“对2008年1月30日初验时各参建单位提出的整改意见已全部逐条整改到位，具备核验收条件。一致意见：本次验收程序符合要求，对所提问题已整改完善，同意进行工程核验收”。特房集团还专门组织了工程的分户验收，《分户验收记录表》体现，诉争工程每户的楼地面、墙面、顶棚、门窗安装、防水工程、水电安装工程质量等均符合验收标准，验收结论为“合格”。2008年3月起特房集团陆续同业主办理交房手续。以上事实可以证明，诉争工程在移交时各方提出的需要整改的问题均已整改完毕，经综合、分户验收合格，已陆续交付购房者，不可能在短时间内出现大量质量问题。

其次，2008年7月17日，特房集团发出《关于再次要求对锦绣翔安花园洋房一期工程质量问题进行整改的函》，要求章诚隆公司限期对工程质量问题进行整改。其后分别于2008年9月28日和2008年10月17日发出《关于锦绣祥安花园洋房一期工程工期延误、质量问题整改等相关事宜的函》，要求章诚隆公司承担赔偿责任。而在此前的2008年5月5日，特房集团即与广兴公司签订《局部室内整改工程合同》，特房集团在向章诚隆公司发出整改通知前，擅自提前组织广兴公司进场施工，违反了合同约定的保修程序。厦门鹭江公证处根据特房集团申请于2008年8月5日对诉争工程质量问题进行现场公证，公证时间在广兴公司2008年7月20日第一次进场施工完毕之后，现场公证中罗列的质量问题无法证明全部是章诚隆公司原施工造成的。2008年11月10日厦门鹭江公证处再次对施工现场进行证据保全，第二次公证时间是在广兴公司和集美公司全面进场施工后，同样难以证明第二次公证证据保全的质量问题是章诚隆公司所致。特房集团擅自委托第三方施工的行为，破坏了原先章诚隆公司施工的原始现场，导致诉争工程的质量问题的责任难以区分，存在明显过错，应承担相应的责任，二审判决章诚隆公司承担全部工程质量损失责任，显失公平。

（二）特房集团自行委托维修整改的内容已超出原设计、施工合同范围，该超出部分不属于质量保修范围，不应由章诚隆公司承担。

根据《房屋建筑工程质量保修书》第一条“工程质量保修范围和内容”的约定：“承包人负责施工的所有工程项目，如出现施工质量缺陷或施工质量隐患，承包人必须履行保修义务”。由此可知，章诚隆公司承担保修责任的范围应当仅限于其负责施工的工程项目。特房集团与广兴公司、集美公司签订维修整改合同，在维修整改施工中，特房集团对屋面、外墙、门窗防水等等工程原设计施工内容进行了变更，且整改内容包括增刷涂料、更换电线、铝合金门窗、栏杆施工等等提升工程品质施工。这些整改施工内容已经超出了章诚隆公司维修整改的范畴，不属于保修内容。二审判决未仔细甄别特房集团委托第三方施工的工程内容是否属于维修整改范围，仅根据特房集团与第三方签订的维修整改合同及建行造价咨询中心的审核结论，认定章诚隆公司应承担整改费用6946217元，认定的基本事实缺乏证据证明。

（三）特房集团违反合同约定的索赔程序，非因工程质量问题原因向购房户支付经济补偿金，该费用不应全部由章诚隆公司承担。

最后，特房集团与购房户签订《确认书》，再次向购房户支付补偿款，购房户承诺：“自本确认书签署之日，乙方不再因该商品房的延期交房问题及本确认书签订之前存在的保修整改问题、房屋现状与合同约定不符等向甲方提出退房、经济补偿等任何主张”。2011年1月20日，厦门市信访局作出信访问题报告中证实，由于受全球金融风暴的影响，大多数购房业主因担心商品房贬值而提出了退房等各项不合理要求。由此可见，购房户曾因延期交房、商品房需要保修整改、房屋现状与商品房买卖合同约定不符、担心商品房贬值等等多方面原因，向特房集团提出退房、经济补偿等要求，特房集团为平息与购房户之间的矛盾，而向购房户支付经济补偿金。特房集团非因工程质量问题而向购房户支付的经济补偿金，不应由章诚隆公司承担。二审判决章诚隆公司承担特房集团支付给购房者的综合补偿金3945946元及利息，认定的基本事实缺乏证据证明。

最高法认为：

本院认为，本案双方签订的建设工程施工合同及保修书，均系双方真实意思表示，符合法律规定，合法有效。双方对于保修书的具体内容及章诚隆公司应当按照保修书约定承担保修责任亦无异议，但对本案应当如何适用保修书的具体条款及特房集团对自行进行的维修整改行为和赔偿购房户的损失是否有权向章诚隆公司追偿存在争议。

按照双方约定，出现需要保修的问题时，特房集团应当以电话方式通知章诚隆公司指定的工程保修负责人，该负责人于接到电话通知后24小时内到特房集团领取《工程保修通知单》，该电话通知以发包人处留存的电话录音为准。逾期未来领取，或电话通知时该保修负责人的联系电话无法接通，为了避免损失扩大，承包人同意由发包人另行委托其他施工单位维修。本案中现有证据显示，特房集团发出的第一份要求维修的通知即为2008年7月15日函件，该函于2008年7月17日发出，章诚隆公司于7月18日收到，特房集团未提交在此之前的电话录音或以其他方式进行通知的相应证据，证明其此前已经发出上述通知，故2008年7月18日之前章诚隆公司未实施维修，不属于违约拒绝保修义务，特房集团认为其在此之前即有权自行委托第三方进行维修，与合同约定不符。按照双方约定，特房集团发出保修要求后，双方应当会同房屋所有人（使用人）进行现场核查。《建设工程质量管理条例》第四十一条规定，“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任”，《房屋建筑工程质量保修办法》第三条规定，“本办法所称房屋建筑工程质量保修，是指对房屋建筑工程竣工验收后在保修期限内出现的质量缺陷，予以修复。本办法所称质量缺陷，是指房屋建筑工程的质量不符合工程建设强制性标准以及合同的约定”，第十七条并规定“下列情况不属于本办法规定的保修范围：（一）因使用不当或者第三方造成的质量缺陷；（二）不可抗力造成的质量缺陷”。双方签订的保修书中也明确约定，承包人负责施工的所有工程项目，如出现施工质量缺陷或施工质量隐患，承包人必须履行保修义务。综上本院认为，保修所针对的对象是质量缺陷，而质量缺陷是指房屋建筑工程的质量不符合工程建设强制性标准以及合同的约定，因此特房集团主张其发出保修通知后，章诚隆公司即对通知所述内容负有完全的修理义务，与上述规定和约定不符。对特房集团要求修理的内容，应当通过现场核查，确认需要保修的范围，即使对于保修范围或其责任存在争议，亦应在共同核查时固定相关事实以便日后解决。

本案中，在特房集团发出上述函件后，双方虽进行过洽商，但未按照合同约定共同开展现场核查并保留相应记载。特房集团虽然以公证的方式进行了证据保全，但其也承认在发出通知和进行证据保全之前已经委托第三方进行整改施工，因此章诚隆公司抗辩称由于特房集团原因造成现场情况改变，现场核查基础已与房屋交接时不符的理由成立。章诚隆公司收到特房集团发出的上述函件后，对此项情节未及时提出反对意见，也未就收到通知时涉案房屋的状况及双方后续会商、核查情况保留必要的证据。综上，对本案工程需要保修的内容现已无法核实的后果，应由特房集团承担主要责任，章诚隆公司承担次要责任。

与此同时，即使特房集团按照约定有权委托第三方维修，其维修仍应以解决现有质量问题为限，对于不必要、不合理的维修费用，不应由章诚隆公司承担，并应由特房集团对上述维修工作的必要性和合理性承担举证责任。特房集团所提交的委托建行造价咨询中心进行保修工程审价的相关证据，只能证明上述工程价款的真实性，不能证明相关维修工作对于工程存在的质量问题的必要性和合理性，故其数额不能当然作为本案工程维修整改的全部合理损失。在本院再审中，特房集团仍然仅强调所有质量问题均应由章诚隆公司完成保修，对上述问题仍未举证证明，故其以对外委托维修的总价款作为向章诚隆公司主张赔偿的依据，理由不足。

综合以上两点，加之本案工程已经整改完毕，再进行现场核查及维修必要性等方面的鉴定亦无可能，本案现已无法判定真实合理的保修内容和特房集团支出的合理维修费用数额并进而作为确认双方责任的基础。鉴于双方合同约定以结算款的3％作为质量保修金，这一比例也符合建筑行业惯例，说明上述款项基本能够满足正常工程保修所需，故在诉争工程已经双方验收为合格、特房集团无法举证证明其合理维修数额的情况下，本院酌定以此为准作为章诚隆公司未能及时回复特房集团保修要求并进行相应核查而应承担的责任数额，且章诚隆公司于本案中请求返还的50％质量保修金亦可用于抵扣，抵扣后章诚隆公司应赔偿特房集团工程维修整改费用401574.88元，对特房集团所主张的其他维修整改费用，均由特房集团自行承担。

特房集团还主张因章诚隆公司未承担保修责任，致使特房集团对购房户承担赔偿责任，就此本院认为，特房集团与章诚隆公司的建设工程施工合同关系与特房集团与购房户之间的房屋买卖关系分属不同的合同关系，即使诉争工程存在质量问题致使迟延交付，特房集团亦仅得依照建设工程施工合同向章诚隆公司主张相应的违约责任，而非由章诚隆公司对特房集团基于房屋买卖合同而赔偿购房户的损失承担责任。章诚隆公司称双方质量保修书中关于“在保修期限内，因承包人原因导致的工程质量缺陷造成房屋所有人、使用人或第三方人身、财产损害的，承包人应承担相应的经济与法律责任。如因房屋所有人、使用人或第三人向发包人索赔而使发包人遭受损失，发包人有权向承包人追偿”的约定，应当限于因工程质量缺陷对他人形成侵权行为，章诚隆公司才对其损失承担责任，该项抗辩意见与上述约定本意相符，特房集团关于因房屋保修致使购房户不能正常居住，特房集团由此赔偿购房户的损失亦属于上述情形的主张与上述约定不符，对其该项诉讼请求不应予以支持。

本案工程造价已经按照约定提交建行造价咨询中心进行审价，章诚隆公司对建行造价咨询中心审核结论所提出的异议大部分无相应证据予以佐证，且建行造价咨询中心已经作出答复，二审判决在审价结论的基础上，对章诚隆公司所提出的合理异议予以调增，章诚隆公司于再审中未进一步补充提交证据，对其要求调整工程款的主张本院亦不予支持。

关于章诚隆公司是否应当承担工程未达到市优良标准的违约金问题。双方签订的《建设工程施工合同》约定，工程质量标准为厦门市优良工程。工程质量达不到市优良等级，承包人必须按照工程合同造价的2%向发包人支付违约金。《厦门市优良工程评审暂行办法》第三条规定，市优良工程是指具有一定规模、基建程序报建手续齐全，经设计认可，施工自评、监理评价为优良，已通过建设单位组织的竣工验收，经协会评审，由市建设行政主管部门确认质量优良并公布的工程。据此，市优良工程必须是施工自评、监理评价为优良的工程。而诉争工程的《建设工程竣工验收报告》载明，四方（建设单位、施工单位、设计单位、监理单位）均评定该工程为“合格”，说明章诚隆公司作为施工单位亦确认诉争工程质量为合格而不是优良。章诚隆公司也并未提供证据证明诉争工程中其施工的部分已达到市优良工程的标准，只是因为报建手续不齐备而无法评定为市优良工程。故依据合同约定，章诚隆公司应按照工程合同造价的2%向特房集团支付违约金475194元，原判此项判定并无不当，应予以维持。章诚隆公司主张诉争工程客观上不能被评为优良等级，其对此没有责任，不应承担质量违约金，理由不能成立，本院再审不予支持。