最高法-合同无明确约定情况下，质量瑕疵的修补义务不能作为先履行抗辩权对抗工程款支付义务

（2020）最高法民终337号    福建九鼎建设集团有限公司、云南佳鸿宇合实业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

本院认为：

（一）关于案涉《建设工程施工合同》是否应当解除的问题。

福建九鼎与佳鸿宇合于2015年1月15日签订《建设工程施工合同》，约定付款方式为：在标段全部栋号主体全部封顶后，发包人付给承包人合同总价款的30%；在承包人所承包五标段所有施工范围工程全部完工且承包人已将发包人及监理提出的质量问题及缺陷全部整改完毕后，发包人再付给承包人合同总价款的40%；承包人提供完整的验收资料且竣工验收合格并完成最终结算后，双方对最终结算价款无异议的，发包人支付至工程结算价款的95%（含前述已经支付的价款）。根据该约定，第一阶段30%进度款的支付条件是全部楼栋主体全部封顶。双方当事人对于除因佳鸿宇合要求暂停施工的3-34＃、3-35＃、3-43＃栋房屋外，其余13栋房屋主体已于2016年1月8日完成主体封顶的事实不持异议，且监理在《工程进度款支付单》确认了福建九鼎的施工进度，故佳鸿宇合应依约向福建九鼎支付13栋房屋的进度款，其至今未能支付该工程进度款，根据《建设工程施工合同》通用条款16.1.1“在合同履行过程中发生的下列情形，属于发包人违约：……（2）因发包人原因未按合同约定支付价款的……（7）发包人明确表示或者以其行为表明不履行合同主要义务……”佳鸿宇合的行为已构成违约。同时，根据双方签订的《建设工程施工合同》16.1.3“除专用合同条款另有约定外，承包人发出通知后，发包人不纠正其违约行为并致使合同目的不能实现的，或出现第16.1.1第（7）目约定的违约情况，承包人有权解除合同，发包人应承担由此增加的费用”之约定，福建九鼎有权解除双方签订的《建设工程施工合同》。此外，在建设工程施工合同关系中，发包方的主要义务系及时支付足额工程款或进度款，本案中佳鸿宇合作为发包方未按约支付工程进度款，且应支付数额与已付工程款数额相差较大，故根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同:……(二)在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务……”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的……”之规定，福建九鼎可以请求解除双方签订的《建设工程施工合同》，一审法院予以支持，并无不当。佳鸿宇合主张因案涉工程防火防腐涂料质量不合格，其拒付工程进度款系行使先履行抗辩权，不构成违约。本院认为，根据《建设工程施工合同》约定，第一阶段进度款的支付并未设置除主体封顶外的其他前提条件。福建九鼎对于工程质量问题的整改义务是在佳鸿宇合支付第一阶段的工程进度款之后，不影响佳鸿宇合第一阶段进度款的支付，故佳鸿宇合的该项主张不能成立。

此外，案涉工程虽取得了建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，但佳鸿宇合至今未办理建设工程施工许可证，也导致案涉《建设工程施工合同》无法继续履行。

（二）关于防火防腐涂料分项工程鉴定程序是否存在不当及重做费用如何认定的问题。

1.防火防腐涂料分项工程重做费用的鉴定程序是否存在不当。本案涉及两个鉴定事项，分别是已完工程造价与防火防腐料喷涂施工质量及重做费用。一审法院依据当事人的申请就上述鉴定事项分别委托了官审造价与必和必真两家机构。鉴定过程中由于必和必真仅具备工程质量鉴定资质，无法满足《司法鉴定委托书》[(2019)云委鉴第010号]关于“返工工程款金额”的鉴定要求，经一审法院同意官审造价在必和必真质量鉴定的基础上作出关于防火防腐涂料分项工程重做费用的鉴定。对此，福建九鼎、佳鸿宇合均主张防火防腐涂料分项工程重做费用的鉴定程序存在不当。本院认为，首先，前述鉴定机构均由一审法院组织当事人随机抽取，其鉴定意见未超出业务范围，鉴定人员均接受当事人的质询和一审法院的询问，鉴定结论经过双方当事人的质证。其次，根据《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第十三条规定“司法鉴定机构接受委托后，可根据情况自行鉴定，也可以组织专家、联合科研机构或者委托从相关鉴定人名册中随机选定的鉴定人进行鉴定”，必和必真不具备造价鉴定资格，一审法院从解决双方纠纷和减少诉累及诉讼成本的角度考虑，同意官审造价对防火防腐涂料分项工程重做费用进行鉴定，并无不当。再次，官审造价是根据必和必真出具的工程质量意见作出关于不合格工程修复费用的鉴定意见，无证据表明两家鉴定机构存在损害当事人利益之行为。故，一审法院采信官审造价作出的重做费用鉴定结论并无不当。

2.防火防腐涂料分项工程重做费用如何认定。对于防火防腐涂料分项工程重做费用，官审造价分别采用两种标准作出两种鉴定意见，按13定额得出重做费用为12382358.44元，按市场价得出重做费用为10199761元。佳鸿宇合主张鉴定机构依据的市场价格无证明材料，应采信13定额为依据的鉴定意见。本院认为，佳鸿宇合未举证证明鉴定机构存在背离鉴定资料或者背离工程实际随意主观判断的情形。对于佳鸿宇合的异议，鉴定人员在一审中接受质询时已作出合理说明。故，对于佳鸿宇合该主张，本院不予支持。

福建九鼎主张，防火防腐涂料的费用在已完工程造价鉴定、重做费用鉴定中采用的标准不一致，导致修复费用远高于已完工程造价，并且鉴定发生在工程停工四年后，导致结论偏差。本院认为，首先，根据《已完工的防火、防腐涂料喷涂施工不合格部分的返工工程造价鉴定意见书》，重做费用中包含除重新涂刷防火防腐涂料外的工程项目，故防火防腐涂料分项工程的重做费用高于其已完工程造价，符合常理。其次，已完工程造价鉴定之目的在于确定当时的工程价款，重做费用鉴定之目的在于确认当前修复质量不合格的工程所需费用，福建九鼎在一审质证中也自认返工费用按照市场价更为公平。故一审法院采信以市场价为依据的鉴定意见并无不当。

（三）关于佳鸿宇合是否应当支付工程款及工程价款如何确定的问题。

关于佳鸿宇合是否应当支付工程款的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。”第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持……”案涉工程系未完工程，对于已经完成的工程经验收合格的，发包人应当支付相应的工程价款。已经完成的建设工程质量合格包括修复后合格的工程。

本案中，就案涉工程质量问题经一审法院委托必和必真鉴定，必和必真出具《司法鉴定意见书》后，官审造价根据必和必真出具的鉴定意见就案涉防火防腐涂料分项工程修复费用出具鉴定意见。从鉴定机构的鉴定意见来看，案涉工程可以进行修复且经修复后并不影响建筑物的使用。佳鸿宇合在本案中提起反诉，主张由福建九鼎承担修复费用，并在一审中申请对工程修复方案及修复费用进行鉴定，表明佳鸿宇合也认可工程可以修复。实际上，根据建筑工程的实际情况，防火防腐涂料工程可以修复，修复工程不会对建设工程的主体结构造成影响。佳鸿宇合主张工程质量不合格、不应支付工程款，本院不予支持。