最高法-工程结算前，对于已完工工程量、进度款、给付时间和违约责任的确认可脱离建工合同存在，其性质上属于清算协议

（2016）最高法民终733号   江苏省苏中建设集团股份有限公司、新疆水清木华置业投资有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

上诉人主张：

苏中建设集团上诉请求：一、在一审判决基础上增加判决水清木华公司支付利息及赔偿经济损失26，559，919.37元；二、由水清木华公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、双方于2006年1月4日、2006年10月12日及2007年11月14日签订的三份协议书（以下简称三份协议书），系双方对水清木华公司应付工程款到期债务的确认，上述协议书明确约定了还款时间及逾期还款责任，是具有债权债务清算性质的协议，与案涉建设工程施工合同之间相互独立，不因建设工程施工合同的无效而无效。一审判决认定上述协议书无效是错误的。二、由于上述协议书有效，水清木华公司迟延支付工程款的违约责任即应按照上述协议书约定的标准认定，一审判决以人民银行同期贷款利率计算利息，适用法律错误。

水清木华公司辩称，一、三份协议书中，前两份协议书系双方在施工过程中签订的关于工程进度款的履行期限、违约责任及以房屋折抵工程款的协议，第三份协议书则是案涉工程竣工验收之后、决算之前就工程款的履行期限及其违约责任签订的协议，均系施工合同的组成部分。三份协议书签订之时，案涉工程款尚未决算，三份协议约定的付款数额均需以工程款决算为前提，并非债权债务的清算协议。所以，施工合同无效，该三份协议书亦应无效。一审判决对此认定正确。二、即使三份协议书有效，第一份协议因水清木华公司法定代表人未签字而不生效、且约定的进度款远远超出实际的工程量，并且该协议系苏中建设集团以停工为由胁迫水清木华公司签订，不应采信。第二份协议书因未约定违约金责任，苏中建设集团请求违约责任无合同依据。第三份协议预估的工程总价高于决算价、约定的“已付工程款”错误且与事实不符，亦不能作为苏中建设集团请求违约责任的依据。三、苏中建设集团出具的说明，具有免除水清木华公司违约责任的效力。四、即使前述说明无免除违约责任的效力，亦应参照第三份协议第三条的约定，于决算时间2009年1月7日起三个月届满之后计算利息，利息应为175，892.27元。综上，请求驳回苏中建设集团的上诉请求。

本院认为：

一、关于三份协议书的效力问题

2006年1月4日双方当事人签订的第一份协议书是关于案涉工程当时已完工程量的工程款的支付协议，该协议是在水清木华公司就已完工程的工程进度款陷于迟延履行的情况下签订的。而2006年10月12日双方当事人所签订的第二份协议书，是在水清木华公司就新产生的已完工程进度款陷于迟延的情况下签订。该协议书的主要内容是水清木华公司就当时迟延履行的新产生的4500万元工程进度款以案涉项目的部分在建工程作价6000万元予以清偿（但苏中建设集团应支付差价1500万元），并约定水清木华公司在约定期间内以6000万元回购时应按照同期银行贷款利率上浮20%的标准按月支付利息。双方在庭审过程中均明确承认，该协议所约定的另行签订销售合同、办理商品房预售登记备案手续等内容并未实际履行。2007年11月14日双方当事人之间的第三份协议书，系在案涉工程竣工验收之后尚未决算时签订的，主要内容是对案涉工程的工程价款作出了预结算并约定了相应的还款日期及违约责任。

本院认为，上述三份协议书是对已完工程进度款或者已竣工验收工程的价款数额、给付时间和违约责任的约定。在性质上，它可以脱离于建设工程施工合同而独立存在，应认定为有效协议。其理由在于：

第一，各协议书签订时，协议书所约定的工程款所对应的工程已经完工。在此情形下，各协议书在形式上可以看作是与双方的建设工程施工合同相互独立的协议。

第二，招标投标法主要调整建设工程施工合同缔约过程，但针对已完工程价款的数额、给付期限及违约责任的约定，显然已经超出了招标投标法的调整范围。尤其是，即使认定该类协议书无效，招标投标法的规范目的也不能因此而实现，因此，从招标投标法的规范目的和调整范围来看，案涉三份协议书不应因违反招标投标法而无效。

第三，在建设工程施工合同有效的场合，如果当事人针对已完工程的工程款数额、履行期限等达成新的合议，就可以解释为新的协议而与建设工程施工合同相互独立。同理，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，因建设工程施工合同无效，承包人已经完成的部分工程或全部工程就成为发包方的不当得利，因已完工程难以返还，因此应返还相应的价款，在性质上就成为发包方的不当得利返还之债。于此，尽管当事人在订立此类协议时建设工程施工合同的效力尚未被人民法院确定无效、当事人主观上也是按照有效合同来履行，但因为双方对已完工程价款的数额和履行期限及违约责任达成了新的合意，因此就可以解释为与建设工程施工合同相互独立的协议，在性质上就具有解释为双方当事人对不当得利之债的内容、履行期限及违约责任的约定的可能。

第四，从《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定来看，建设工程施工合同无效但建设工程经竣工验收合格，可以参照合同约定确定工程价款，其实质是参照当事人的约定确定不当得利的返还范围。如果说实际施工前无效合同所约定的价款可以作为不当得利返还范围的依据，则双方于工程部分完工或全部完工后所确认的工程款，更应可以成为不当得利返还范围或期限的依据。

第五，合同无效后的不当得利返还之债，尽管其产生是基于法律规定及无效合同的履行，但并不妨碍当事人在该债务产生后对其履行期限、违约责任另行作出约定。换言之，不当得利返还之债于此独立于无效合同。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第八条规定，返还不当得利请求权的诉讼时效期间从当事人知道或者应当知道不当得利事实及对方当事人之日起计算，这即是将不当得利之债作为独立于无效合同债权债务的明证。

第六，案涉协议均是在发包方已经陷于履行迟延的情况下签订的，将该协议解释为当事人关于未来被人民法院认定无效合同后的不当得利返还范围、履行期限及违约责任的协议，尽管有拟制的成分，但并不违反当事人订立协议时的规划和预期。

第七，从双方当事人利益状态看，发包人陷于迟延并就已经迟延的工程款约定给付期限和违约责任的情况下，认定该协议有效并使违约方承担相应的违约责任，不仅是对不当得利之债守约方损失的填补，而且有利于实现当事人的利益平衡，同时也是诚实信用原则的体现。

综上所述，案涉工程部分完工时或工程竣工验收后双方订立的工程款的支付协议，在合同无效的情况下，应被解释为双方关于合同无效后不当得利返还范围、期限及违约责任的约定，不属于招标投标法的调整范围，在性质上独立于无效的建设工程施工合同，不受建设工程施工合同无效的影响，应认定为有效。一审判决对此认定不当，本院予以纠正。