《解释的工具：生活中的经济学原理 读书笔记6》

　　在前面一篇，我们通过层层推进的办法，透过经济学的世界观去观察了一番民主政治（政治经济学）。由民主构成的基本要素，到穿越时空去对比古今人对于众人之事的一致愿望和不一致的参与方式、参与程度，到最后全面认知民主、给民主提建议，无不是站在经济学的基本立场去分析和认知。对于绝大多数的结论，我们并不是照搬社会学的成果，而是重新用经济学的“行为模式”进行推导并得出了类似的结果，此可谓“殊途同归”，此间足见经济学和社会学所共享的普遍规律；对于少部分结论，经济学和社会学的推导结果并不一致，而这些结论也往往是社会容易起争议的焦点，作者正是试图通过给一些经济学分析，让读者来判定高下，让执行者来选择执行。就好比两个君子，在席间款款而谈，虽所持政见迥异，但并不强词夺理、强争高下，只愿个人之智识以飨受众。所以上一篇的篇名作者很形象的称之为“经济学与社会学的对话”。

　　而在新的一篇里，作者将“故技重施”，把经济学的视野带到法学的领域（法律经济学）。在通过生活中典型问题的判例感受法学的公平正义这一基本主张的同时，也认识到其背后蕴含的经济学诱因，比如成本效应、市场效应等等。作者还将借机阐述法律经济学大行其道的原因，传统法学与法律经济学的主要视角差别以及传统法学的经济学困境。这一篇的经典主要不在于理论的阐述，而在于经典的引例，正是这一个个法律学的例子把法律经济学对传统法学的反戈一击讲的绘声绘色，因此有些事例我会展开讲述。这一篇由第十二、十三、十四章构成，篇名叫“当法学遇上经济学”。我将从十四章开始，逐步以经济学的视角开启对传统法学在生活中遇到的问题的推导和分析。

一、第十二章

      在英国伦敦的一个住宅区里，有一家炸鱼薯条店，虽然香味四溢，购买者络绎不绝，但是还是有人不满，并且告到法庭上去。法官留下的判决书显示，法官们是从对错和因果的角度去着眼的。但是有一位诺贝尔奖得主、经济学家科斯在思考这个问题的时候，却不以为然，他认为在考虑这个问题的时候，应该去斟酌：哪一种界定权利的方式可以使得社会的产值最大化？换而言之，就是说在判断原告和被告谁更有理的问题上，不应该从公平正义的角度去考虑，而应该从经济效益的角度去评估！就是这样一个简单的思考，奠定了法律经济学的基本理论。在这一章里，作者将利用实际案例说明传统法学和经济学在分析角度上的差别，然后阐明“公平正义”的概念除了是一种“价值”，也是一种“工具”，最后则是考虑，如何去选择较适当的工具。

      法学和其他的学科感觉还不太一样。法学似乎有着一种超越经济学、政治学和社会学的尊贵光荣的传统，这一传统使得法学学者都非常的引以为傲，传统法学一旦遇到来自其他学科的挑战，法学家们往往会非常义愤填膺。这是出于什么样的原因呢？作者认为至少有两点：第一，法学注重权威，注重理论，司法体系的运作和法学理论密不可分，法律学者的地位重要无比。这些法学学者往往会形成一个自足的封闭体系，自己拥有极大之权威，说谁对谁就对，说谁错谁就错。第二，法学里的文字记载的重要性和实际意义比任何别的学科都要特别，因为法规和判例都是以文字的形式来保存的，如果法规不足以解决现实问题，往往就要参考先前的判例。这些文字的内涵，往往就是由法律学者来阐述和决定，然后对社会大众产生约束力。因此这两个因素生动的结合在一起，就会让法学具有非常浓厚的历史性、传承性、规范性；同时也会让法律学者自满，觉得自己是置身（依附）在一个尊贵无比的传统当中。

法律经济学

      法律既然如此尊贵，经济学又能为法学带来什么呢？法律经济学又是怎么回事呢？作者举了一个例子——金手指的故事。生命到底是不是无价的呢？这是个很受争议的问题。在法学上，它也是一个讨论和研究的热点问题，牵扯到一连串的法律判决。最近就在台湾纷纷扬扬传递着金手指的故事。总有人会在去一些边远地区旅游的时候，向好几家不同的保险公司去投伤残险，然后出去旅游，因为意外去掉了一根手指，去手指在台湾属于四肢伤残，而四肢伤残属于重大伤残，所以被保人将获得高额理赔。但是由于他在好几家都保了这同一个险，所以他将得到大把大把的钱。保险公司认为，这是恶性的重复投保，是欺诈，所以拒绝理赔，但是投保人把这件事情告上法庭以后，法庭却判定投保人（原告）胜诉！为什么呢？法庭这样解释的：财产可能会被过度保险，可是“生命无价”！所以不可能被过度保险！法庭站在这样一个公平正义的角度去说“生命无价”，我们自然认同它的公道，但是仔细一想，生命的确无价吗？从民事处理的角度，一旦有了坠机死亡的事件，乘客往往会按照几百万的价格去进行赔偿，甚至有时候还会按照其终身所得的预估来赔偿，比如教师、律师可能就比工人要赔得多；救火队员由于常常要面对风险，所以出了事会比一般人有特别的津贴补偿等等，所以说事实上生命是在以各种不同的方式被间接或直接的赋予价格。一般人会认为“生命无价”往往还是因为他们没有碰上需要定价的情形，比如故宫博物院里的展品，都是无价之宝，但是一旦失火，请问是先救人还是先救珍宝？比如法国卢浮宫要和故宫博物院互赠礼品，从诸多无价之宝里挑一件回赠给法国人，我们会把“翠玉白菜”双手奉之吗？所以说，其实所谓生命无价，和“无价之宝”一样，都是没有经过仔细检验的概念，一旦面临试炼，还是会分出个大小先后。另一方面，有人又会认为，即使面对客观因素，不得不为生命进行定价，可是生命“应该”是无价的。假如接受了这样的理念，那么因为生命太珍贵了，珍贵到不能有丝毫的闪失，所以人们的大部分活动都要停止：开车可能会因为车祸而丧命，登山可能会因为意外而丧命，开刀更不行......针对这个金手指过度保险的例子，最最重要的地方在哪里呢，作者认为就在于，“生命无价”的概念，其实和人会不会过度保险没有直接的关联。假如说闯红灯是划算的，就会有人闯红灯；高额保险有利可图时，就会有人重复投保。而且如果继续维持“生命无价，不可能过度保险”的原则，可以想见会继续有金手指事件的发生，保险公司败诉之后，可能会不堪赔偿所累，停止提供类似保险；也可能承担损失，但是提高保费，把损失转嫁到其他投保人的身上。所以无论如何，法院“生命无价”的判决，看似是保护了人的尊严，实际上是诱发和助长了人性的黑暗面，而且代价还要由一般的善良民众去共同承担！最后一点，如果真的接受了生命无价的观点，那么为什么人命无价，而动物的性命却可以随意定价？

      由上面这个金手指的例子我们可以发现，在同一个问题上，传统法学和从经济学视角考虑的法学起了冲突。传统法学坚持生命无价的基本理念，按照公平正义的原则去处理金手指事件，听起来似乎令人肃然起敬，但是却可能引发令人很遗憾的后果，那就是需要更多无辜的人来承担更大的代价，拿一些人的道德心计去惩罚更多的无辜之人们！相反，如果不从生命无价的这种抽象的理念出发，只是比较两种规则所造成的后果，然后从成本效益的角度（怎么做最能保护最大多数人的利益，维护保险业和社会心态的健康稳定发展成长），或许反而可以比较平实地面对问题，找到相应的对策。这个例子所反映的冲突让我们对法律的认识有了一定的变化，因为千百年来，法官们审案子无不是以的原则公平正义去审，我们也都认为这是绝对对的，现在出现了法律经济学，甚至法律经济学者们面对传统法学观念的挑战还摆出一副“谁与争锋”的架势，那么问题是——公平正义和成本效益之间的逻辑关联时什么？如果要从公平正义的思维过渡到成本效益的思维，逻辑又是什么？

公平正义的逻辑

      作者提纲挈领地指出，在原始的部落社会里，为了让大家都健康、有序地生存下去，部落会逐渐发展出律法。如果纠纷的因果关系明确、举世皆然的话，就可以容易以善恶、对错这样的类似于“公平正义”一类的名词去分门别类。而后，就可以用这样的一些概念去处理其他纷争以及新生事物。从这个角度来看，公平正义并不是自然存在的真理，而是一种“工具性”的概念；对于公平正义的追求也不是最终的目标，而是追求生存繁衍、富庶繁荣的手段而已。而且最原始的公平正义，其背后总是有经济成本的考虑，比如说偷自己部落的牛马是不正义的，但是偷别人部落的牛马就是正义的。公平正义的背后总是隐含着很多的经济逻辑。但是当时间一拉长，可能公平正义的概念本身就变的十分直接了当，反而是它背后的逻辑变得隐晦不彰。有句话说的好：“对公平正义的追求，不能无视代价！”作者举了台湾“大选”的例子，大选虽然原则上是要坚持人人有机会参选，人人有机会当选，但是如果想参选就参选，想报名就报名，民众没有那么多的时间和精力去对每一个候选人进行研究，更不希望去研究没有太多希望的小党参选人，他们想看到的还是“大联盟”级别的参选人。所以台湾有一个规定，就是参选人必须要缴纳200万的钱作为保证金，如果这个人的得票数低于当选人的票数的10%，保证金就不退了；超过了但是没当选，保证金全额退还。通过这样的机制就可以对候选人进行筛选，如果你很有把握能够募集到这200万并且得票超过10%以上，自然没问题，大家想看到的就是这样的候选人去谈论什么公平正义；否则，还是省省精力，因为你的精力有限，选民的精力也有限。这个例子就说明了公平正义的背后其实还是有成本的考虑的。极端一点说，如果追求公平正义会导致人类灭亡，是否还值得去继续追求呢？热血的青年们当然一时不能苟同，但是当体会到公平正义不是目的而只是让人类生活富足幸福的工具的话，是不是为了大家共同的福祉，可以考虑选择最合适的工具。

      在任何一个时间点上，一个社会的法律都有两部分，一部分历经考验，成为稳固不变的核心；另一部分，正是形成或受到冲击正在变化的部分。 对于法律，经济学是由工具性、功能性的角度着眼，法律所反映的公平正义并不是目的，只是追求和实现其他价值的手段。而在诸多可能的手段（风俗习惯、行政命令、法律等等）之间，值得试着选择较好的手段。由经济学的观点，所谓“较好”，自然是指成本较低而效益较高。所以说，关于这一章一开始的炸鱼薯条的纠纷，传统法学可能会从对错和权利的角度思索，而科斯的着眼点，则是希望能促进“社会产值”的增加，当然这里的“社会产值”指的是一个整体的效益，而不一定是具象的产值。

二、第十三章

      这一章作者研究了权利的一些基本特点。他反复强调的一点在于，“权利”的背后，一定有资源的付出；而资源的付出，一定牵涉到“成本”的问题。比如说窃车的破案率，50%和80%的破案率，隐含不同的人力物力支出；而这些人力物力支出，是由纳税人缴纳的税来支应。因此，关键的问题是：我们愿意付出多少的资源，来保障私有财产权。在这一章的主要内容里，作者首先将澄清“权利”的意义；然后借着法规的变化，进一步阐明权利的内涵，以及支持权利所需要的条件；最后是从经济学的角度，分析司法天平所隐含的一些问题。

      权利不是天生的，更不是必然的。权利的背后一定有资源的付出，而资源付出一定要面对“成本”的问题。比如说享受义务教育，这本身是一种法律保障的权利，但是提供教育就一定要有人力物力的付出，决定有多少的学校、老师、设备，在每个涉及到钱的环节上，都不可避免的要斟酌成本问题。作者开章便提出了如此观点。其实很多权利得到实行，并非因为它的逻辑比其他的提议要更正确，而是因为它的实行成本比其他提议要更低。比如说，要支持言论自由，社会大众毋需付出太多的资源；但是要支持免于饥饿的自由，社会大众可能就要缴纳许多税赋。这也许就是为什么许多国家在做法上支持言论自由，但是只愿意在口头上宣称支持免于饥饿的自由的原因吧，虽然免于饥饿的自由比言论自由要重要得多！

      权利往往通过法律的形式固定，但是比法律更关乎重要的是法律秩序而非法条本身，而且有的时候违反某些权利其实与道德无关。比如，在马路上，如果闯快车道要被罚款，我是守法还是违法？假如说我跟一个非常重要的客户约好了时间，但是我又很赶时间，同时我又愿意缴纳罚款的话，那么在我闯了快车道这件事上我的确是违反了交通法则；但是，事后缴纳罚金，确实又是遵守法律。如果我闯了快车道，同时又拒缴罚金，当然是违反法律，所以闯快车道但是愿意缴纳罚金其实是违反了法律，支持了法律的秩序。所以可以认为，权利没有被破坏，破坏的只是法律。所以警察不见得是法律的守护神，更多的是法律秩序的守护神！违法实际也不见得破坏权利。这就教育执法者以后还需更心平气和的面对民众。

      在处理完很多的官司以后，法院和法律学者往往会归纳出一些原理和原则，这些法理和法律原则，就可以成为日后处理其他官司的依据。但是经济学家考虑法律问题的原则可以简化为一个Y形枝杈：一边是效率的原则，另一边是公平的原则；而且在这两个原则之上（当两者发生冲突时），还是由经济学的成本效益来取舍。在西方的法学思想里，大致可以分成两类，一类是以意识形态为基础的法律，也就是先确立几个核心价值观，然后以这些价值观作为最高指导原则推演出一套理论；另一类是以习惯法为基础的法律，以经验为基本，在经验中萃取智慧。这两种思想，作者称前者为“先见之明”，后者为“后见之明”。面对一系列的官司，其实各有优劣，前者善于处理一般问题，后者善于处理疑难杂症。法律经济学的思想，是要把两者结合。采取不同的法律传统，导致的结果有时也不同。举个例子，为什么美国的计算机科技信息化水平世界领先？原因之一就是因为美国采取了习惯法的传统（后见之明），对待计算机这样的新生事物，采取比较开放和弹性的立场。相形之下，德国、英国等国家采取概念法学的立场（先见之明），希望用现有的法学概念，统御各种新生事物，结果拙荆见肘、动辄得咎，反而阻挠了科技的发展。如果按照先见之明这一事前分析的理念，就是不在乎事物本身的发展，往往针对事物盖棺定论；如果按照后见之明这一事后分析的理念，在乎的是事物的效益和影响力，往往根据其影响来进行决策。举例说明，美国前总统克林顿，在任期间收支平衡，财政甚至开始盈余，对美国的国力提升做了很大的贡献；但是问题是与莱温斯基的案子中，他作了伪证，还干扰了司法。请问该如何评价他？如果是传统法学分析，应该立即撤换，因为他影响到了司法的公平正义；如果是习惯法分析，就会从其功绩和过失的两方面出发综合考虑。其实综合而言，克林顿这一任总统，于美国政府以及人民还是好的。

      在这一章的最后作者说道，公平正义，只有在上轨道、稳定的社会里，才是有意义的概念；不过，即使是在成熟的社会里，对公平正义的追求，也必须考虑背后所付出的资源，而且，“司法女神的长臂，显然也只环抱有限的空间！”

三、第十四章

      这一章，作者将尝试说明，经济学在分析法学问题时的特殊视野。首先，作者将通过具体的例子强调经济学所擅长、而传统法学相形见绌的“行为理论”；其次，作者将说明在货币所衡量的价格之外，其实经济分析更强调的是抽象的价格；最后，则是利用抽象价格这个概念，处理如何选择适当的规则，也就是如何选择适当的价格。

行为理论

      有一位哈佛大学法学院的教授曾说过：传统的社会学和政治学，在理论上并不严谨；但是至少还有个理论，而传统法学，连个理论都没有！其实他的意思是说，传统的法学论述，往往是根据一些“简单自明”的道德理念，然后再根据这些理念来推论出各种原理原则，作为处理司法案件的依据。但是人的实际行为、影响行为的因素、因素影响的方式这些具体实际的问题，传统法学理论几乎完全不作考虑。相比之下，经济学却在人的具体经济活动里得出了很多重要的体会，并且归纳出一套“相当精致且一致赞同的‘行为理论’”。所有的经济理论，都是根据这套行为理论而来。当经济学者进入政治、社会、法律等领域时，也运用这套经过千锤百炼而屡试不爽的行为理论，而且几乎是无敌不摧，无攻不克。

      如何才能最简单的体会到经济学的行为理论呢？举例子。经济学有一个著名的供求关系慧见：当价格上升时，购买量会下降。这种价格和数量之间的反向关系，不只是反映在一般的经济活动中，在人类其他的活动里也是如此。比如说，假如公司的老板能够察纳雅言，这就等于“讲真话”的价格比较低，那么就会有比较多的人愿意讲真话。相反的，如果老板是忠言逆耳，讲真话的价格一高，自然会少讲点真话！又比如说，有人会问啊，为什么对于一些奢侈品来说，价格上升，买的人反而变多了？这个就是曲解了价格的真正含义。买奢侈品的人，一般使用奢侈品都是一种凸显身份地位的手段，所以当奢侈品变贵了，和其他一般商品的差距就变大了，更能突出特殊性。从这个角度来说，当奢侈品账面价格上升时，对于奢侈品消费者来说，另一种更为重要的也更为抽象的价格——让自己鹤立鸡群的价格——下降。因此，价格和数量之间，是反向关系。还比如说，为什么涨的越猛的股买的人越多啊？因为在股票持续上升时，等于是透露出这样一种信息：买别的股票不一定能赚钱，但是买这几种股票会赚钱，所以相对于其他股票而言，这几种股票代表的是赚钱获利的机会，当这样的机会变得比较容易得到（因为上升的快所以信息凸显的比较明显所以容易被选择并买入）时，自然要多买点这些机会。因此，股票的价格固然上升，但是“赚钱获利”的价格却下降。价格和数量之间，依然是这样反向的关系！

      通过上面的例子，能够透露出以下关于“行为理论”的一些信息：1、价格和数量的反向关系，普遍成立，（几乎）放之四海而皆准。2、价格，指的当然不一定是货币的价格，而可能是道德良知或者是其他价值的高低。3、价量的反向关系，表示人的行为会受到诱因的影响。4、价量的关系，反映了人在行为上有某种规律性。

抽象的价格

      在得出了上面关于行为理论的一些结论之后，就可以进一步点明：法律，可以看成是一种约束、节制和影响行为的“价格”。因此，闯红灯的罚则加重（闯红灯的价格变贵了），就会有比较少的人闯红灯；取缔违规停车的行动放松时（违规停车的价格下降了），就会有比较多的人违规停车。法律经济学，其实就是将经济学的行为理论纳入到法律的实际情形下去进行使用，他们并不从法律上来论是非，相反时分析人的实际行为是什么，又会如何因应法律（价格）上的变化。下面的例子，就是行为理论在法律领域里的应用。

      在路上行驶的车辆，本来非常正常的在快车道上行驶，但是几辆摩托车突然从边上窜出来，超到车前。司机愤愤不平的说，快车道的地面上明明漆有“禁止摩托车驶入”的标志，但是违规驶入的摩托车却很多。万一汽车和摩托车擦撞，造成命案，倒霉的还是轿车，因为法官总是判决轿车司机过失致死。至少，也需要轿车司机因为没有合理避让摩托车而承担一半的责任。但是，责任到底是该由谁承担？根据传统的法学见解，要承担责任的应该是肇事者，这样符合公平正义的最高指导原则。撞上摩托车的是轿车，所以当然轿车负责。再细一点的话，是按照因果关系去定责，虽然轿车撞上了摩托车，但是摩托车违章在先，所以双方都有责任。但是如果按照经济学的视角去分析的话，就会考虑，如果把大部分责任归咎于轿车司机身上，以后轿车会降低速度，而摩托车也会更加肆无忌惮的驶入快车道，结果是，不但丧失了原来设置快车道的用意，以后还是会不断有擦撞的意外；可是如果把责任大部分归结在摩托车司机身上，以后就不大会有摩托车驶入快车道，不但保持了快车道的车速流量，还降低了往后发生意外的可能！所以说，经济学的行为理论教导人们，不要预设立场，而是要在比较不同的规则所引发的后果之后，作出最后的取舍。再往深一点说，传统的法学是从因果关系着眼，希望实现公平正义；经济分析则是从长远的角度来看，哪一种规则可以导致比较好的结果。在决定规则时，不同的规则就好比是不同的价格；面对不同的价格，一般人的行为上就会有不同的因应。所以，在取舍规则时，值得先作评估，不同规则的含义各是什么。

      但是有些时候，也会出现一些超乎一般情况的例外。假如有几个小朋友，不知天高地厚的在铁轨的转辙器附近玩耍，其中一个看清了告示，便待在了火车不会经过的铁道上，而剩下的五个则是在火车即将通过的铁轨上跑跳。如果火车来了，如果你是扳道工，可以让火车从原先那一条轨道转入另外一条，你会不会让火车去撞那一位“对的”小朋友？这种情况在现实里很难出现，但是作为讨论的话题却很热门。如果按照传统法学公平正义的原则去行事，那必然五个不守规矩的小朋友会被撞死。但是在法律的天平上，其实还含有是非对错以外的其他因素。比如，先画一个小方块，代表那一位小朋友；再画一个大方块，代表那五位小朋友。那一位小朋友是对的，所以在小方块上再添上一小块；那五位小朋友是错的，所以在大方块上涂去一小块。如果把这两个方块看成是秤锤，放在天平上，也许一加一还是重过五减一；况且，如果不是五位小朋友而是一百位小朋友，是不是还是一样？所以说，在某些特殊的情况下，法律的天平的两端，一些其他的因素可能要压过单纯的是非对错；天平的高低，不能再以单纯的是非对错为准，而必须更广泛地考虑其他的相关因素。一个好的经济学者，除了要考虑局部也要考虑全面，除了要考虑直接效果也要注意间接效果；一个好的法律学者，显然也当如此！

      当然，我们在平时的生活工作中，还是要尽量坚持规则，排除特殊的情况，维护规则。作者后面还举了一个例子，就是对于一个犯罪分子，是应该“惩罚”还是“遏阻”。他的结论是，如果是为了让社会群体预防兴利，就应该惩罚；如果是为了犯罪分子的改过自新，就应该“遏阻”。“惩罚”和“遏阻”其实代表的是两种不同的价值，有些时候两种价值趋于同一方向，结论容易下，案子容易判；如果方向相反时，其实法官在权衡利益的时候就会很敏感微妙。好的法律研究者抑或好的法官，就是能在这两者之间作出慎重稳健的裁量和取舍。当然不同的社会、不同的时空环境下，抉择可能不太一样。但是这种法律经济学的视角是值得推崇的。

      在结语里，作者进行了总结，总结了经济学带给法学的“养分”：首先，最主要的是体系完整的“行为理论”。其次，经济学的分析重点，包括市场活动和价格机能；在分析法学问题的时候，市场活动和价格机能成了很好的“参考点”，可以作为比较和对照的基准。最后一点，法律隐含着诸多的规则，而各个规则都有其功能上的效益和成本。当偶尔违规的效益大于成本时，也许就值得接受违规的例外。当然，太多的例外，就会使规则失去作用，反而丧失了原先设立规则的初衷！其实，违反法令规章的人，也是在“违法行为”的市场里和市场外活动。既然在市场里活动，显然行为就会受到价格高低的影响。因此，一旦接受了这样的观念上的转折，经济学所发展起来的整个分析架构，就可以搬过来探讨违法行为！法律经济学的蓬勃发展，正是反映了这种转折在智识上的兴味和在分析上的潜力！