最高法-合同条款约定设计变更权限需取得业主专门批转，总监理工程师无权审批和签字，监理签字亦可产生签证效力

（2018）最高法民申3179号   永州市道县至永安关公路建设有限公司、永州市公路局建设工程施工合同纠纷再某某审查与审判监督民事裁定书

申请人主张：

2.双方当事人明确约定了索赔弃权和赔偿限额条款，但原判决却不适用双方当事人的约定，适用法律确有错误，确定民事责任明显违背当事人约定或法律规定。第一，原判决违背当事人约定的索赔弃权条款。双方在《合同通用条款》第53.1至53.5款明确约定如果未遵守索赔条款则无权得到索赔，该约定未违反法律、行政法规的效力性强制规定，且为工程领域的行业惯例，也是中国和国际标准条款，对双方均有约束力。湘筑公司没有按照程序主张索赔，应视为其对该项权利的放弃。第二，原判决违背当事人关于索赔限额的约定。双方在投标书附录中明确约定拖期损失赔偿限额是合同价格的10%，本案合同价格是24288420元，即使将合同价格解释成最终结算金额，按照鉴定意见最终结算金额也只有32843499元。原判决认定3583854.12元的拖期损失额，超过了双方约定的赔偿限额。第三，既然原判决认定工程延期责任比例是3:7，那么对于道永公司提出的因工期延误造成的反诉请求，也应当按照3:7的比例进行划分赔偿。原判决对道永公司的反诉请求全部驳回，确定民事责任明显不公平。(三)关于工程变更金额问题。原判决认定监理人员肖作良签字的变更工程量价款为2970653元，不仅缺乏证据证明，且与事实不符，违反双方关于监理变更权限和程序的约定，不应将肖作良签字的变更全部计入工程结算。1.有新的证据，足以推翻原判决。永州市审计局于2018年5月10日作出永审投报[2018]24号审计报告，发现肖作良签字的变更不仅不符合计量常规和合同约定的权限，且部分计量与事实不符。因此，肖作良的签认不能作为结算的金额。2.原判决将肖作良签字的变更全部予以确认，缺乏证据证明，违反合同约定的变更程序和监理权限，适用法律确有错误。第一，合同条款约定设计变更权限需取得业主专门批转，总监理工程师无权审批和签字，肖作良仅为监理人员，无权变更。本案中，肖作良签字的变更金额高达2970653元，远超合同价24288420元的5%，严重违反合同约定的监理权限，不能直接作为鉴定的依据。合同约定了变更程序和监理人员享有的变更权限，湖南大学司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》中的变更都是承包人变更，然后找肖作良签字，没有经过总监理工程师和发包人同意。对于借土运距增加产生的费用，由双方协商后确定，没有赋予监理人员此项权力。第二，相关法律和规范性文件明确规定，对于较大变更实行审批制，对于一般变更实行项目法人审查制，湘筑公司熟悉该规定。无论一般变更还是较大变更，肖作良的签字都不符合变更程序。

本院认为：

本院认为，审计是国家对建设单位的一种行政监督，只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情形下，才能将审计结论作为工程价款结算的依据。就本案而言，从道永公司、永州市公路局提出的申请再某某事由看，湖南省交通运输厅据以作出湘交审计[2014]6号《审计意见书》的结算单系案涉工程监理单位单方出具，并非由湘筑公司提交且经监理工程师或其委托的具有工程造价审核资格的工程类、审计类或会计类事务所审核后的最后结算单。在案涉工程竣工验收合格后，对该工程依法进行结算是双方当事人均应承担的义务。在湘筑公司已提交证据证明其要求道永公司提供详细审计资料而道永公司未积极配合，而道永公司提交的审计资料又存有遗漏和瑕疵，且道永公司、永州市公路局未提交有效证据证明湘筑公司存在刻意阻碍结算条件成就行为的情形下，原判决认定双方当事人约定的结算条件尚未成就，并无不妥。

 

(三)关于肖作良签认变更的工程量能否作为计量依据及清单内工程量应否纳入鉴定的问题。

本院认为，首先，湖南金路工程咨询监理有限公司是道永公司委托的案涉工程监理公司，而肖作良是受湖南金路工程咨询监理有限公司指派负责案涉工程监理工作的人员，肖作良对工程量的签认系职务行为，由此产生的法律后果应由道永公司承担。其次，根据原审已查明的事实，在案涉工程施工期间，由于对该工程重新进行了修改设计，项目实施造价已突破原投资概算，故道永公司向湖南省交通运输厅提出了调整概算申请，并于2009年1月提交了全线工程调整概算资料，湖南省交通运输厅委托长沙天弘工程造价咨询有限公司进行了审查。而肖作良在案涉工程中的全部签认所对应的工程量均能在湖南省交通运输厅最终核定的《S323线道至永安关公路调整概算审查计费过程资料-1》和《S323线道至永安关公路调整概算审查计费过程资料-2》中体现，道永公司对调整概算文件的真实性亦无异议，表明道永公司对肖作良签认的认可。此情形下，道永公司、永州市公路局又主张肖作良的签认违反监理权限和程序，不应作为计量依据，有违客观事实，不能成立。